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广州市劳动合同管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 22:51:41  浏览:8230   来源:法律资料网
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广州市劳动合同管理规定

广东省广州市


广州市劳动合同管理规定
广州市


(1996年12月18日广州市第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议制定,1997年12月1日广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准,1997年12月29日广州市人民代表大会常务委员会第87号公告,自1998年3月1日起施
行)

第一章 总 则
第一条 为加强本市劳动合同管理,规范订立和履行劳动合同的行为,维护劳动合同当事人的合法权益,依据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
第二条 广州市行政区域内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)与劳动者订立和履行劳动合同,适用本规定。
广州市行政区域内的国家机关、事业单位、社会团体与劳动者订立和履行劳动合同,依照本规定执行。
第三条 劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系必须以书面形式订立劳动合同。
第四条 劳动合同的订立、变更、解除和终止,必须符合法律,法规的规定。
订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿,协商一致的原则。
第五条 劳动合同依法订立,即具有法律约束力,双方当事人必须履行劳动合同规定的义务,任何一方不得擅自变更、解除或终止。
第六条 广州市劳动行政部门是本市劳动合同主管部门,负责本规定的组织实施和监督检查。
区、县级市劳动行政部门依权限在本辖区内负责本规定的组织实施。
各级工会组织依法对用人单位执行本规定的情况进行监督。

第二章 劳动合同的订立
第七条 用人单位招(聘)用劳动者,应当依法订立劳动合同;未订立劳动合同的,不得使用。
第八条 订立劳动合同的用人单位必须依法成立并具有承担民事责任的能力;订立劳动合同的劳动者必须依照国家有关规定具有劳动权利能力和劳动行为能力。
第九条 用人单位与劳动者订立劳动合同,经协商一致后,双方应当在劳动合同上签名、盖章、各持一份,具有同等法律效力。
第十条 劳动合同应当具备以下基本内容:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动报酬;
(四)劳动保护和劳动条件;
(五)劳动纪律;
(六)社会保险和福利待遇;
(七)劳动合同终止的条件;
(八)违反劳动合同的责任;
(九)劳动合同争议的解决办法。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者依法订立的教育、培训、保守商业秘密等协议,作为增加条款或劳动合同附件的,具有同等法律效力。
第十一条 劳动合同期限可以订为:
(一)有固定期限的;
(二)无固定期限的;
(三)以完成一定的工作为期限的。
订立无固定期限的劳动合同,应当明确终止劳动合同的条件;订立以完成一定工作为期限的劳动合同,应当明确该项工作完成的指标。
第十二条 劳动合同双方可在劳动合同中约定试用期,试用期最长不得超过六个月,试用期包括在劳动合同期内。劳动合同期限在一年以内的,试用期限不得超过一个月。
第十三条 用人单位与劳动者订立劳动合同时,不得向劳动者收取任何形式的抵押金(物)或保证金。
第十四条 劳动合同期限届满前三十日内经双方协商一致的,可以续订劳动合同。
在本单位连续工作十年,当事人双方同意续订劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,用人单位应当同意订立;距法定退休年龄五年以内的劳动者,提出订立至退休年龄的劳动合同,用人单位应当与其订立;距法定退休年龄十年以内的劳动者要求续订合同的,用人单
位应当优先与其续订。
第十五条 下列劳动合同无效:
(一)违反法律、法规的;
(二)损害国家,集体或他人利益的;
(三)采取欺诈、威胁等手段违背当事人意愿订立的;
(四)限制或侵害当事人一方基本权利的。
无效劳动合同从订立之日起就不具有法律约束力。经确认劳动合同部分无效的,如不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
劳动合同的无效由劳动争议仲裁委员会或人民法院确认。
第十六条 劳动合同标准文本由广州市劳动行政部门统一制定。
用人单位自行拟定的劳动合同文本,应当按行政管辖范围上报主管劳动行政部门审查备案,劳动行政部门自收到文本之日起三十日内未提出异议的,用人单位方可启用自行拟定的合同文本。
第十七条 劳动行政部门对用人单位和劳动者订立和履行劳动合同的情况进行监督、检查。

第三章 劳动合同的变更,解除和终止
第十八条 有下列情况之一的,可以变更劳动合同:
(一)经双方协商同意的;
(二)订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或失效的;
(三)劳动合同期限虽满,但依法不得终止劳动合同的;
(四)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同部分条款无法履行的;
(五)符合劳动合同约定的变更条件的。
当事人变更劳动合同,应当书面通知对方。被通知方接到通知之日起七日内作出书面答复并与通知方进行协商;逾期不答复的,视为同意变更劳动合同。
第十九条 劳动合同没有依法变更,用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作,但有下列情况除外:
(一)发生火灾或其他灾害,需要及时抢修或救灾的;
(二)因生产工作需要,在用人单位内部部门或岗位之间作临时性,有确定期限的调动或外派工作,劳动者又能胜任的。
第二十条 经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。
第二十一条 劳动者有下列情况之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期内被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度,符合开除、除名、辞退条件的;
(三)严重失职,营私舞弊或泄露商业秘密,对用人单位利益造成重大损害的;
(四)被依法追究刑事责任的。
第二十二条 有下列情况之一的,用人单位有权解除劳动合同,但必须提前三十日以书面形式通知对方,方可办理解除劳动合同手续:
(一)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同不能履行,经双方当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的;
(二)劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的;
(三)劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(四)符合劳动合同约定的解除条件的。
第二十三条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难而导致停产、合并、兼并、分立、转制、易地改造等,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或全体职工说明情况,听取工会或职工意见,共同协商裁减办法,并向劳动行政部门报告后,可以裁减人员
并与劳动者解除劳动合同。
用人单位依据前款规定裁减人员,从裁减人员之日起六个月内需招聘人员的,应当优先录用被裁减人员。
第二十四条 用人单位依据本规定第二十二条、第二十三条规定解除劳动合同,应当按国家有关规定给予劳动者经济补偿,用人单位依据本规定第二十二条第(二)项规定解除劳动合同,还需按国家有关规定支付医疗补助费。
第二十五条 劳动者有下列情况之一的,用人单位不得依据本规定第二十二条、第二十三条的规定解除劳动合同:
(一)患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(二)患病或负伤,在规定的医疗期限内的;
(三)女职工在孕期、产期和哺乳期限内的;
(四)法律、法规规定的其他情况。
第二十六条 有下列情况之一的,劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同:
(一)在试用期限内的;
(二)用人单位不按劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的;
(三)用人单位以暴力、威胁或限制人身自由等非法手段强迫劳动的。
劳动者依据前款第(二)、(三)项规定解除劳动合同的,用人单位应当按照国家有关解除劳动合同经济补偿的规定支付补偿金,造成劳动者经济损失的,还应赔偿劳动者的损失。
第二十七条 除本规定第二十六条规定的情况外,劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位,超过三十日用人单位应当按本规定第三十二条规定办理解除劳动合同手续。
劳动者依前款规定解除劳动合同,给予用人单位造成经济损失的,应当依照劳动合同的约定,承担赔偿责任。
劳动者承担赔偿责任的范围包括:
(一)用人单位为招收录用劳动者而直接支付的费用;
(二)用人单位为劳动者支付的教育、培训费用;
(三)对用人单位的生产、经营和工作所造成的直接经济损失;
(四)劳动合同及其附件中约定的其他赔偿费用。
第二十八条 劳动者违反本规定单方面解除劳动合同,用人单位可以追究其违约责任。
第二十九条 符合下列条件的,劳动合同即告终止:
(一)劳动合同期限届满;
(二)以完成一定工作为期限的劳动合同约定的工作任务已经完成;
(三)劳动合同约定的终止条件出现;
(四)劳动者死亡;
(五)用人单位依法被关闭或宣告破产;
(六)因为不可抗力事件发生致使劳动合同无法继续履行。
第三十条 除本规定另有规定外,任何一方解除或终止劳动合同,没有提前三十日通知对方或者提前通知时间不足的,应当按相差的天数,以解除劳动合同前一个月劳动者的日平均工资为标准,支付赔偿金给予对方。
第三十一条 劳动合同终止,用人单位不续订劳动合同的,应当按劳动者在本单位的实际工作年限(其中在本单位由固定工转为合同制职工的,其连续工龄视为本单位工作年限),每满一年发给不低于一个月工资的生活补助费;工作年限满半年不满一年的,发给一个月;不满半年的,
发给半个月。生活补助费的标准均按劳动者终止合同前十二个月的月平均工资计算。
劳动者在用人单位提供的劳动报酬和劳动条件不低于劳动合同终止前的标准情况下,不愿与用人单位续订劳动合同的,用人单位可以不发给生活补助费。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第三十二条 劳动合同终止或解除后,用人单位应当在十日内为劳动者办理终止或者解除劳动合同手续。

第四章 集体合同
第三十三条 企业职工一方与企业可以依照《广东省企业集体合同条例》的规定,签订集体合同。
集体合同由工会代表职工与企业签订,没有建立工会的企业由职工推举的代表签订。
第三十四条 集体合同签订后,应当在七日内由企业一方将集体合同书连同有关附件报送劳动行政部门审查。劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。
集体合同的附件包括签订集体合同过程和依据的说明、企业职工代表大会(或职工大会)讨论表决记录材料、法人资格证明材料、委托首席代表的授权委托书等。
第三十五条 集体合同审查获实行级别管辖与地域管辖相结合的原则。市、区、县级市劳动行政部门依其职权负责集体合同的审查工作。
国有企业、集体企业、股份制企业、外商投资企业集体合同的审查,由其所属的市或区、县级市劳动行政部门负责;私营企业、乡镇集体所有制企业集体合同的审查,由其所属的区或县级市劳动行政部门负责;广州经济技术开发区范围内的企业签订的集体合同的审查,由广州经济技术
开发区劳动行政部门负责。
各区、县级市不能确定管辖权限的,报经市劳动行政部门确定。
第三十六条 企业和职工因签订集体合同发生争议,当事人双方协商解决不成的,由负责审查的劳动行政部门组织企业主管部门、上级工会等有关方面协调处理。

第五章 法律责任
第三十七条 劳动合同当事人一方因过错不履行劳动合同,应当承担违约责任;给予对方造成经济损失的,应当承担赔偿责任,赔偿金的数额一般不得超过违反劳动合同时上年度广州市职工年平均工资的两倍;但属教育培训、保守商业秘密等方面的损失赔偿除外。违约方承担违约责任
后,不免除其继续履行劳动合同的责任。
第三十八条 劳动者有下列情况之一的,用人单位有权依照企业依法制定的规章制度给予行政处分或经济处罚,还可依法追究其违约赔偿责任:
(一)严重违反劳动纪律的;
(二)渎职失职,营私舞弊或泄露商业秘密,给用人单位造成直接经济损失的。
第三十九条 因不可抗力造成违反劳动合同行为的,当事人可以减轻或免除责任。
第四十条 由于用人单位原因订立的无效合同,对劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
第四十一条 用人单位有下列情况之一的,由劳动行政部门责令限期改正;造成劳动者经济损失的,还应承担赔偿责任:
(一)招用劳动者超过三十日未签订劳动合同的;
(二)劳动合同期满,继续使用劳动者超过三十日仍不续订劳动合同的;
(三)劳动合同解除或终止后,超过十天仍不为劳动者办理解除或终止劳动合同手续的。
第四十二条 用人单位违反本规定向劳动者收取抵押金(物)或保证金,由劳动行政部门责令限期退还,逾期不退还的,按抵押金(物值)或保证金的一至三倍处以罚款。
第四十三条 用人单位采取不正当竞争手段招用尚未解除劳动合同的劳动者,由劳动行政部门责令限期改正;对原用人单位造成经济损失的,应当依法承担连带赔偿责任。
第四十四条 用人单位无理阻挠劳动行政部门及其工作人员行使监督检查权的,由劳动行政部门处以1000元以上10000元以下的罚款;情节严重需给予治安管理处罚的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
第四十五条 劳动合同当事人对行政处罚不服的,可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内,依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。
逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出行政处罚的劳动行政部门向人民法院申请强制执行。
第四十六条 劳动行政部门及有关部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或其上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的;由司法机关依法追究刑事责任。
第四十七条 用人单位与劳动者因为履行劳动合同或者集体合同发生争议,当事人可以依法申请调解、仲裁;对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第六章 附 则
第四十八条 中央、部队、省属驻穗单位与外来员工订立和履行劳动合同,不适用本规定。
第四十九条 本规定自公布之日起施行。



1998年3月1日
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答辩失权建构设想

中国人民大学法学院 鲍艳

中文摘要
答辩失权是民事诉讼中的一项特别制度,对保证诉讼公正和效益的实现有极为重要的意义。从各国的立法例来看,答辩失权大致有两种模式。尽管各国在具体的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同,但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。多年的实践表明,答辩失权制度运行效果较为明显。在民事诉讼改革的今天,通过对各国相关立法进行分析探讨,并结合适合中国实际情况的法律制度,笔者提出建立一种不完全意义上的答辩失权制度,并建构相应的程序保障制度。以此充分发挥答辩失权制度的作用,更好的进行审判工作,赋予法律权威,公正,效率。


关键词:
答辩失权 辩论期日  

一.答辩失权概述
随着司法改革的深入,民事诉讼审前程序的重要性及其独立价值日益凸显。审前程序的一个重要功能就是固定、整理争点和证据,为此,我国已确立举证时限及证据失权制度,而与之相配套的答辩失权制度尚未确立,导致证据失权制度未能发挥其应有之功能。因此,建立答辩失权制度乃是当下审前程序改革的当务之急。
答辩失权主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告和二审被上诉人在规定的期间内,因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。
答辩失权不是一种单一的规定或制度,而是民事诉讼理念和精神在诉讼制度中的体现,对保证诉讼公正和效益的实现有极为重要的意义。失权即原有权利的丧失。在民事诉讼中,有一系列的失权制度。民事诉讼中的失权是指当事人在诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失,一般来说,根据民事诉讼法的规定当事人享有某些权利的同时,也规定了这些权利行使和丧失的条件。法律上的任何权利的存在与行使都与实际生活相关联,都是有条件的,当实际的法律条件发生变化,失权的结果就自然会发生。诉讼是与时间和过程统一的,即所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为基本前提,因此从时间上看失权可以被认为是诉讼权利的时效。民事诉讼中的失权制度主要是为了提高诉讼效率,同时也考虑程序公正的必要性。这是因为,在诉讼过程中,由于当事人双方利益的对立性,其中一方当事人通过迟延诉讼可以获得诉讼上的利益或优势,比如在答辩时,出于诉讼策略和技巧的考虑,被告或其律师不提交答辩状,或者即使提交答辩状,也不明确提出答辩所依据的证据材料,以谋求在诉讼中规避法律或占有诉讼上的优势地位。因此,从失权制度的本质来看,失权制度反映了程序的正义性或诉讼的形式正义性,这与实体正义或实质正义显然不同。当今各国大多都有答辩失权制度,答辩失权的直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求,判决原告的诉讼请求成立。
关于被告的答辩的性质,传统观点认为这是被告的权利,在任何时候都可以提出,但随着现代民事诉讼理念的完善,这种单纯的从保护被告的角度来配置民事诉讼权利的观点,已成为一种过时的、违背民事诉讼当事人权利平等原则内在要求的观点。 现在普遍的观点认为被告提交答辩状进行答辩既是被告的权利又是被告的责任,被告是不能放弃的。总的来说,确立答辩失权的价值基础在于程序的公正性、对话性、效率性和安定性以及诉讼平等,并也是诚实信用原则的要求。
尽管各国在民事诉讼具体制度的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同,但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。无论属于英美法系还是大陆法系,均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环,为达此目的,各国都先后对本国以前的诉讼制度进行了改革,建立起了适合本国国情的答辩失权制度。多年的实践表明,答辩失权制度在上述各国运行效果较为明显,主要表现在:
第一,有利于案件的和解。当事人之所以发生纠纷,原因无论多么复杂,大都可概括为对事实或法律的认识不同,进入诉讼之后,通过当事人相互间的诉、答,双方争议的焦点得以凸现,加上随后的证据提交、法官心证的有限表明,在裁决前当事人已可以预测到裁判的可能性,从而权衡利弊,双方开始妥协,观点彼此接近,产生出和解的动力。美利坚民族一向被公认为是一个好诉的民族,但自1938年施行《美国联邦民事诉讼规则》后,当事人通过诉、答及其后的证据开示、审前会议,90%以上的案件都得以在庭前和解。在其它实施答辩失权、证据开示等相关诉讼制度的国家,其结果与美国均相类似。
第二,有利于提高审判效率。少数案件进入庭审程序后,由于已经过争点整理、证据开示等一系列准备,因而审判对象特定而具体,庭审紧凑而有效率,更利于法官发现真实和依法裁判,从而提升了裁判的质量。
第三,有利于实现司法公正。在诉讼过程中,由于当事人双方利益的对立性,其中一方当事人通过迟延诉讼可以获得诉讼上的利益或优势,比如在答辩时,出于诉讼策略和技巧的考虑,被告或其律师不提交答辩状,或者即使提交答辩状,也不明确提出答辩所依据的证据材料,以谋求在诉讼中规避法律或占有诉讼上的优势地位。与证据失效制度相配套,答辩失权促使当事人及时有效地提出答辩主张,使对方当事人掌握了解其立场和主张,有利于实现双方当事人的地位平等。
虽然各国的答辩失权制度在具体建构上有区别,但两大法系的民事诉讼制度中都直接或间接地规定了这一制度,而我国至今没有完整的规定,导致审判实践中大量存在着被告不应诉、不答辩或不作实质答辩的现象,以及当事人和律师对第一审审理不重视甚至漠视的情况。严重影响着审前整理集中争点,不利于追求审判公正和效率。因此,在民事诉讼改革的今天,我们有必要清醒地认识我国立法现状,并对法律之林中各国相关立法进行分析探讨,探寻一种适合中国实际情况的法律制度,充分发挥答辩失权制度的作用,更好的进行审判工作,赋予法律权威,公正,效率。

二.我国现今立法状况及其弊端
随着司法改革的深入,民事诉讼审前程序的重要性及其独立价值日益凸显。审前程序的一个重要功能就是固定、整理争点和证据,为进一步深化我国民事审判改革,克服证据“随时提出主义”之弊端,最高人民法院于2002年4月1日起开始实施的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)确立了“证据适时提出主义”,从而建立了我国的证据失权制度。而答辩失权制度作为证据失权制度的配套实施措施,其建立和完善是证据失权制度发挥功效,实现“公正与效率”价值目标之关键。因为仅有证据的集中而没有争点的确定与整理,是很难直接向诉讼集中靠拢的,而且对当事人来说也是不公平的。因此只有构建我国的答辩失权制度,才能保障证据失权制度的有效实施,并实现其价值目标。
现行法律有关民事答辩制度方面的规定及其缺陷《民事诉讼法》第113条第1款规定:“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起15日内提出答辩状。”该条第2款又规定:“被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送给原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”该条第1款虽然规定了被告提出答辩状的时限,但没有明确规定被告在此期间不提出答辩的法律后果。而且从该条第2款后段的内容看,意味着被告即使不提出答辩状也不会影响被告今后进行答辩。因此,学者普遍认为“在我国现行的民事诉讼法中,被告答辩被设计成为任意性规定,成为一项单纯的诉讼权利。” 而《规定》第32条虽然指出:“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”,但没有规定不在答辩期届满前提出书面答辩的法律后果,因此,并没有确立答辩失权制度,而仅仅是更强调答辩人有答辩的义务,被告不提出答辩状对其实体权利几乎没有什么影响;在庭审中,被告应该享有的诉讼权利并不因此受到任何限制,答辩显现在人们面前的依然只是权利的一面。
现行答辩制度随着民事审判方式改革的逐渐深入,已愈来愈不适应形势的要求,其缺陷在实践中表现得十分明显。主要有:
1.被告故意不提交答辩状,在庭审时对原告突然袭击,有违诉讼平等原则。民事诉讼是对立当事人之间的争讼,这种争讼关系的基础是民事实体法规定的双方当事人之间平等权利义务关系。反映在诉讼上双方的诉讼权利义务是平等的,换言之,当事人之间的平等性是民事诉讼得以进行的法律基础和社会基础 。作为法院必需注意到这一特点,并在审理过程中,在双方当事人的主张、举证、陈述、答辩等方面以及其他的程序事项上保证当事人双方有均等的机会进行攻击和防御。在民事诉讼中,法院将起诉状副本送达后,原告的诉讼请求及所依据的事实和理由便暴露无遗,被告由此充分准备了对付原告的办法,而此时如果被告不提出答辩状,故意隐瞒自己的观点和理由,这就在实质上剥夺了原告的庭前诉讼知情权,使原告难以做好庭审准备,双方的诉讼权利义务明显不对等,违背了诉讼权利平等原则的要求。
2.被告不提交答辩状将妨碍原告有效行使举证权,并无法杜绝诉讼突袭现象的发生。根据《规定》第34条规定要求,双方当事人均应在举证期限内提交证据,否则逾期将被视为放弃举证权利。但是如果被告在举证期限届满前不提出书面答辩,则原告无从知道被告的观点和主张,将导致原告提供证据“无的放矢”,难以有效举证。因为,原告在此次提供的证据,不仅是支持其主张的证据,同时还应是针对被告所提出的答辩主张而提供相应证据作为攻击与防御的方式与手段,而此时被告不答辩,原告攻击、防御被告的证据就难以有针对性地提出。同时原告还容易遭受被告的诉讼突袭。由于无答辩失权制度,被告可将原来应在答辩阶段提出的对原告的诉讼请求和其所依据的事实、理由进行的反驳放在庭审时运用,突击提出反驳证据(反驳证据是指一方当事人为证明其主张而提出证据时,对方当事人并不提出相反证据来否定一个所主张的事实,而是针对证据所存在的瑕疵,如:书证上的笔名为假,或物证是伪造的等等,指出其主张因证据有瑕疵而无法得到证明, 以此诉讼突袭手段将使原告所举证据处于效力不确定状态,使原告措手不及,在庭审中陷入被动。这一方面不利于敦促被告按期答辩,同时会陷入突袭答辩客观上对被告有利的诉讼怪圈。这对原告而言显失公平,也不符合现代诉讼精神。
3.被告不答辩,将使法官难以整理出双方当事人的争议焦点,从而导致诉讼拖延,降低庭审效率。由于被告可随意不提交答辩状,往往造成法官无法在庭审前归纳出双方争议的焦点。这样进入庭审后,要求法官在当事人宣读诉状与答辩状后立即归纳出争议的焦点,显然超出了一般人的认识和诉讼能力。因为焦点不明确,双方当事人在诉讼中的对抗性、针对性不强,庭审调查难以围绕实质内容进行,致使案件不得不多次开庭才能弄清争点,这必然造成诉讼的迟延。而如果从一个社会整体的审判活动来看,每个讼案的解决都要经过一个漫无休止的过程的话,那么整个社会的经济活动和生活秩序都将处于停滞或动乱状态,这样诉讼效益问题必将影响到诉讼价值及社会公众对司法程序本身的信赖程度和期望价值。可以说,“久长的裁判是恶的裁判,诉讼过分迟延等同于拒绝裁判。 诉讼拖延既造成了庭审效率的降低,而且也增加了当事人的讼累。
这些问题都暴露出我国诉讼制度存在着很大缺陷。诉讼制度的改革需要答辩失权制度的建立。然而,具体建构何种制度形式,仍需要研讨各国法律形式,选取一种适宜中国具体情况的制度。

三.答辩失权立法模式及立法背景分析
从各国的立法例来看,答辩失权大致有以下几种模式:
一是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日到庭并提出答辩状,没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的,丧失以后进行答辩的权利,这种立法例以日、奥为代表。其具体规定是,有管辖权的法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日,在第一次期日时,要求被告到庭并提出答辩状。没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的,即丧失以后进行答辩的权利。《奥地利民事诉讼法》第243条规定,被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状,如果在该期日没有提出答辩状的,被告将丧失抗辩权。 我国的近邻日本,其民事诉讼法经过1926年的修改后,七十多年一直没有大的变动,该法所确立的“一步到庭”的审判方式由于审理案件时间太长,费用太高,致使一般公民远离诉讼,往往用其他方式解决纠纷,民事诉讼法的利用率一向不高。经过日本学术界和司法实际工作者的五年多时间反复讨论,1996年6月日本国会正式通过新民事诉讼法。此次改革最重要的一项内容就是完善了争点和证据整理程序,并将口头辩论分为两个阶段,即争点和证据整理的准备阶段与集中询问证人和对当事人本人作为证人进行询问后作出判决的集中审判阶段,其目的在于当事人之间、当事人与法院之间真正明确了争点以后,进入法庭实质性审判。为保证该目的的实现,日本新民事诉讼法第139条规定:经提起诉讼,审判长应指定口头辩论期日,并传唤当事人。其159条进一步规定,在口头辩论期日里,当事人没有对对方的主张予以否定的,视为承认对方的主张。就被告而言,被告如果没有以原告的主张提出抗辩的,也视为被告承认原告的权利主张。在口头辩论期日当事人没有到庭的同样视为承认原告的主张。这当然也包括被告没有到庭时,视为被告承认原告的主张。这种立法例在答辩失权的处理上增加了被告到庭的前提,即把被告不到庭作为失权的要件之一。
二是答辩期间作为答辩权行使的法定要件,当法定的期间届满后,被告就丧失答辩的权利,而丧失答辩权的后果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和诉讼请求,这种立法例以英、美为代表。具体来说,它是确定答辩状提出的期间,当法定的答辩状提出期间届满后,被告就丧失了答辩的权利。答辩失权的直接后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求,判决原告的诉讼请求成立,被告败诉。答辩失权所产生的这种严重法律后果必然促使被告在答辩期间提出答辩状。英国将民事审前程序依次分为传票令状的送达、诉答、证据开示及庭审指导四个阶段,其中的诉答阶段规定被告应针对原告的请求和事实主张作出答辩和驳斥,未作驳斥的视为默认,原告对此不需要举证。如被告不答辩,原告可依《民事诉讼规则》第十二章的规定取得缺席判决。 现行《美国联邦民事诉讼规则》将审前程序分为诉答(pleading)、证据开示(discovery)及审前会议(pretrial conference)三个阶段,该规则的第8条第4款就当事人的诉答规定:对必须回答的诉答文书中的事实主张,除关于损害赔偿的金额数的主张外,在应答诉答文书中如果没有加以否认,即视为自认。我国香港特别行政区民事诉讼制度则规定,被告人应当在收到令状的14天内提出答辩状(抗辩状),原告再针对被告的答辩状(抗辩状)在14日内提出答复书。如果被告没有在答辩期间提出答辩状时,原告可向法院的司法常务主任申请不应诉判决,以判决被告败诉。
法国的答辩失权制度的规定与英美等国家相类似,作为集中体现法国民事诉讼程序基本理念和特色的大审法院诉讼程序,将整个民事诉讼程序划分为事前程序和辩论程序两大阶段,事前程序由审前准备法官负责,由其“根据案件的性质、紧急程度与复杂性,随时确定案件审前准备所必要的期限”。法国新民事诉讼法第780条规定:如律师之一(法国是实行律师强制代理制度的国家)没有在规定的期限内完成各项诉讼行为,法官得依职权或者另一方当事人的请求,决定终结审前准备,将案件提交法庭。该法第783条同时规定:在终结审前准备的裁定作出之后,不得再行提交任何陈述准备书,也不得再行提交任何供辩论的文书、字据,否则,依职权宣告不予受理。根据上述规定,当事人在辩论程序中涉及的争点必须是经过事前程序整理的争点,否则法官将不容许当事人对某一争点进行辩论。
此外,德国原民事诉讼程序由于受到“统一口头审理”原则的支配,当事人可以在最后一次庭审结束前提出新的理由,直接导致了庭审的反复与漫长。1976年12月,德国通过了“简化修正案”修订了其民事诉讼法。修正案规定了当事人应承担勤勉处理诉讼的一般义务,其诉讼法第282条规定,案件起诉与抗辩的方式、证据的提交等等,应依据合理、细心的当事人标准,尽早在诉讼中提出;需经对方调查之后才能答复的新论点,必须在庭审之前的适当时间内提交法庭。未能及时提出或提交的新理由或新证据,如对它们的考虑将延误案件的解决,而且此类延误归因于严重疏忽,法院可以拒绝接受(296条第2款)。就被告的答辩,该法第331条第3款规定,如果被告没有将其抗辩的意向通知法院,法院就可根据原告的特别请求,缺席判决原告胜诉,这种请求可以作为起诉状的一部分提出。
从以上两种立法例的对比中我们不难发现,尽管各国在具体的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同,但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。上述国家中无论属于英美法系还是大陆法系,均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环,为达此目的,各国都先后对本国以前的诉讼制度进行了改革,建立起了适合本国国情的答辩失权制度。

四.分析答辩失权制度在中国的可行性
1.英美法系答辩失权的建构背景不同于中国法律制度内涵。
其理由可以先从答辩失权在比较法上的位置来考察。
在英美法系民事诉讼中,答辩失权是一项不可或缺的制度安排。这一制度既内在于其特有的“对抗制”(adversary system)原理及诉讼文化,又与称为“trail”的庭审样式及其相关的程序结构有着密切的联系。当事人双方首先必须自己设法形成攻击防御的态势,才能获得法院的实质性审理。因此,原告原则上自行送达诉状,而被告则必须在规定的时间内给以回应。如果被告不做答辩,无论是从无须进行实质审理的诉讼应尽早终结的效率角度,还是出于必须迫使双方展开对抗才能使诉讼进入下一阶段的必要,都应该以“不应诉”(default,或译为“懈怠”)为由判决其败诉。在那里,“开庭审理”(trail)在制度上既不是做出败诉判决的必要前提,事实上绝大多数案件也都未经过此阶段,而在所谓“庭前程序”(pre-trail)中已告终结。这些特点均与英美民事诉讼的“陪审制”(jury)传统紧密相关。
与此相对,大陆法系民事诉讼的开庭审理(可称为“口头辩论期日”)则有其自身独特的制度内涵。一方面,可以多次进行的开庭审理并不以当事人双方自行形成攻击防御态势的“诉答”(英美法上称pleading)作为程序前提。另一方面,包含有败诉等实质内容的判决原理上都必须经过开庭审理才能够做出。尽管德国、日本、法国等主要大陆法系国家的民事诉讼现在都设置了较为完备的准备程序,但上述特点却没有改变。换言之,无论被告是否答辩,他只是在开庭时缺席才可能未经实质性审理而遭致败诉判决(只有德国民事诉讼的“书面准备程序”这种特殊情况下才出现了例外)。可以说,与英美法系民事诉讼中几乎不可能存在相对于“trail”而言的“缺席判决”一样,大陆法系民事诉讼的原理也很难允许有“不应诉判决”的位置。这一点与大陆法系的诉讼文化有别于英美的“对抗制”、法院从送达到准备程序都更深地介入当事人之间的攻击防御过程紧密相关。
可以看出,就应否引入答辩失权而言,我国民事诉讼的程序结构及制度背景都大异于英美法系而与大陆法系接近,答案只能是否定的。
2.英美式的“不应诉判决”来强制被告答辩,在我国民事诉讼的框架内存在着原理性、结构性的障碍。
在我国民事诉讼制度上,“公开审判”除“文革”中的短时期以外始终是一项宪法规定的基本原则。在此原则的指导下,即使是在改革开放及1982年最初的民事诉讼立法以前,民事司法实践中早已形成了“作出实体判决必须经过开庭审理”这一得到普遍遵循的惯例或不成文规范。以至形容审判方式改革前原有诉讼模式的特点有“不下判决不开庭”一说,换言之就是如果只能判决结案,哪怕是走一下形式也要经过开庭。所以,虽然是立案时就可能明知被告下落不明的公告送达案件,程序上也需要经开庭审理之后才能作出缺席判决。特别是自上个世纪九十年代的民事经济审判方式改革以来,司法实践中的开庭审理接纳了“公开、口头、对席、直接”等各项程序保障原理,逐渐走向实质化。我国民事诉讼也由此真正开始形成了以庭审为中心的程序结构。开庭审理作为作出实体裁判的必要程序前提,可以说既是一种有着历史的“路径相关”而在司法实践中约定俗成的规范,又构成了审判方式改革以来推进程序保障的一项重要成果。而在这样的制度框架内引进“不应诉判决”,如果仍意味着不经开庭审理、仅以被告在规定期限内未提交答辩为由就作出败诉的实体裁判,则其很难获得正当性且又缺乏可行性的结局是显而易见的。
3.答辩失权不适合中国现阶段的司法环境。
我国民事诉讼目前的状况是:很大一部分当事人(尤其是被告)都没有律师代理,包括书写、表达等在内的辩论能力常常不足;送达既存在种种困难,在方式上也往往不够规范。在这样的情况下,假如规定被告在答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩状,原则上就必须承担败诉后果的话,给法院(尤其是地处农村或经济不发达地域的基层法院)诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。面对我国社会转型期民事诉讼的复杂状况,引进任何意味着程序正义观念可能强烈冲击实体正义的制度都应当十分地慎重。 因此笔者认为,在当事人尚无承担“自我责任”的心理承受力、整个社会尚未形成司法终局性意识、整个政治体制和司法制度仍在不断强化各种事后的和程序外的救济途径的背景下,建立答辩失权制度仅仅或主要在于通过限制当事人的权利而促使案件的快速审结,那么在诉答阶段了结案件将导致更多“官了民不了”的案件。如果司法成本不可避免,宁愿将负担压在法官肩头,也不该对当事人施加过多负担,否则这种暂时性结案的制度设计反而会大大增加纠纷最终解决的成本,并进一步削弱司法制度解决纠纷的功能和以此为基础的司法公信力。
4.答辩失权在我国没有完善的相应配套制度。

中华人民共和国政府和西班牙政府发展经济和工业合作协定

中国政府 西班牙政府


中华人民共和国政府和西班牙政府发展经济和工业合作协定


(签订日期1984年11月15日 生效日期1985年8月13日)
  中华人民共和国政府和西班牙政府,基于两国间的友好关系和在平等互利的基础上进一步发展其经济和工业关系的愿望,认为长期的经济协定对保证稳定的合作是有益的,达成协议如下:

  第一条 双方同意继续发展两国间经济和工业合作,并为此目的,在平等互利的基础上,遵照各自国家的现行法律和规章,为中华人民共和国和西班牙有关机构和企业间进行合作尽可能提供便利。

  第二条 双方将根据两国经济和工业合作的需要和可能,确定对扩大和深化双边合作最合适的领域。双方鼓励两国的企业和机构在下列领域的合作,这些领域并无限制之意:
  能源部门;
  钢铁工业;
  化工、石油化工和医药;
  机械和设备;
  交通运输;
  电讯、电子和信息工业;
  食品加工工业;
  矿业;
  汽车工业;
  工程;
  消费品工业;和双方感兴趣的其它部门。

  第三条 双方同意在本协定范围内的合作主要通过以下方式进行:
  1.新的工业设施的设计和建设,现有企业的扩建和技术改造;
  2.共同生产某些机械、设备和产品;
  3.扩大机械、设备、材料、工业产品、原料、农产品、消费品和双方有兴趣的其它商品以及劳务的相互提供;
  4.购买和出售许可证、专利、设计和生产工艺以及交换技术情报;
  5.在合适的条件下,在第三国就工业项目的选定和实施进行合作,包括提供机械设备和劳务;
  6.缔约双方同意为进行其它共同感兴趣的合作而采取的其它方式。

  第四条 双方积极支持中华人民共和国和西班牙的有关机构和企业之间缔结各种协议和合约,在这些协议中将规定经济和工业合作项目的具体条件。

  第五条 双方认识到筹集资金对今后两国经济关系发展的重要性,对于本协定范围内进行的合作项目,双方将根据各自国家立法规定相互支持给予优惠贷款待遇。

  第六条 缔约双方对于可能合作的项目及其实施将适当地互通情况,从而加强有利于本协定范围内进行合作的信息交换。

  第七条 缔约双方对于组织和举办旨在推动发展合作的活动,诸如展览会、讨论会和技术座谈会,将给予支持和便利。

  第八条 双方同意成立旨在促进经济和工业合作的政府间混合委员会。混合委员会每年举行一次会议,轮流在北京和马德里进行。混合委员会为履行其有关职能,根据需要,可以成立工作小组。
  混合委员会具有如下职能:
  1.检查两国间经济和工业合作进展情况并提出为发展这种合作的建议;
  2.探讨进一步发展两国经济和工业合作的可能性以及研究在第三国的合作事项;
  3.协商解决在执行本协定中出现的问题。
  缔约每方认为需要时,可以请各自国家的企业和机构的代表参加可能成立的工作小组。

  第九条 本协定所涉及的合作,将遵照双方所承担的国际义务进行。

  第十条 本协定自双方按照各自法律相互通知批准之日起生效,有效期自生效之日起为十年。但协定的各项条款自签字之日起实施。
  如果缔约任何一方在协定期满前六个月未以书面形式通知终止本协定,则本协定将自动延长五年,并依此顺延。
  本协定的终止,不影响本协定有效期间所签订的协议和合约的继续执行。
  本协定于一九八四年十一月十五日在马德里签订,共两份,每份都用中文和西班牙文写成,两种文本具有同等效力。
  注:缔约双方已相互通知完成了各自国内的法律程序。本协定自1985年8月13日起生效。

  中华人民共和国政府        西班牙政府
    代   表          代   表
     吴学谦          费尔南多·莫兰
    (签字)           (签字)

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