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道真仡佬族苗族自治县水资源管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 05:59:12  浏览:8998   来源:法律资料网
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道真仡佬族苗族自治县水资源管理条例

贵州省人大常委会


道真仡佬族苗族自治县水资源管理条例
贵州省人大常委会


(1995年4月15日贵州省道真仡佬族苗族自治县第三届人民代表大会第三次会议通过 1995年5月31日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准 1995年5月31日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理机构与职责
第三章 水资源规划
第四章 水资源开发利用
第五章 用水管理
第六章 水资源保护
第七章 奖励与处罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强水资源的管理,合理开发、利用、保护水资源,防治水害,充分发挥水资源的综合效益,适应国民经济发展和人民生活需要,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国水法》和有关法律的规定,结合本县实际,制定本条例。
第二条 本条例所称水资源,是指地表水和地下水。
本条例所称水工程,是指蓄水、引水、提水、排水、防洪和水力发电工程。
第三条 水资源属国家所有,即全民所有。
国家、集体、个人、合伙人依法修建的水工程的水,属国家、集体、个人、合伙人所有。
第四条 凡在本县境内规划、开发、利用、保护、管理水资源,防治水害,必须遵守本条例。

第二章 管理机构与职责
第五条 自治县人民政府水行政主管部门,负责全县水资源的统一管理。
水行政主管部门设置的水政水资源机构及其水政监察队伍,具体行使水资源管理的水行政执法权。
乡、民族乡、镇水利工作站是县水行政主管部门的派出机构,由县水行政主管部门和乡、民族乡、镇双重领导,负责本行政区域内水资源的统一管理。
第六条 自治县人民政府水行政主管部门统一管理全县水资源的主要职责是:
(一)贯彻实施并监督执行国家有关水资源法律、法规和方针、政策;
(二)组织水资源综合考察、科学研究和调查评价;
(三)会同有关部门编制水资源综合规划;
(四)制定水的长期供求计划和水量分配方案,统一调配水资源,管理节约用水;
(五)负责河道管理,组织实施水工程管理;
(六)组织实施取水许可制度和水资源费、水费的征收与监督管理;
(七)负责水质监测和调查评价;
(八)负责水资源保护管理和防治水害工作,协同环保部门对水污染防治、管理与监督;
(九)协调和解决水事纠纷;
(十)依照法律和上级国家机关的有关规定应当履行的其他职责。
第七条 自治县和乡、民族乡、镇人民政府有关部门,应当按照本级政府的职责分工,协同水行政主管部门做好水资源管理和水工程管理工作。
乡、民族乡、镇人民政府按照国家规定的有关管理权限,有权解决或者协助解决在本行政区域内发生的水事纠纷。
第八条 水工程管理范围:
(一)距主体工程和配套工程建筑物周边十米;
(二)水库周围移民线和土地征购线以下;
(三)小(2)型以上工程距渠堤主干渠左、右二至三米,支干渠左、右零点五至一米,小(2)型以下距渠堤零点五至一米。
河流管理范围:
(一)有堤防的河道为两侧距堤坝背面三至十米内;
(二)无堤防的河道根据历史最高洪水位或者县水行政主管部门划定的洪水位确定。
自治县和乡、民族乡、镇人民政府可在本条前两款规定的有关管理范围内,按照管理权限具体确定河流和水工程管理范围,并张榜公布。

第三章 水资源规划
第九条 自治县水资源规划,必须以综合科学考察和调查评价为基础,与国民经济和社会发展计划相一致,并同城镇总体规划、国土规划相协调,兼顾地区和行业的需要。
第十条 水资源规划分综合规划和专业规划。综合规划分自治县总体规划和河流流域综合规划。专业规划分城乡造林绿化、水土保持、环境保护、供水、灌溉、水力发电、防洪排涝、渔业、水资源保护与管理等专业规划。
第十一条 自治县水资源综合规划由县水行政主管部门会同有关部门编制,报自治县人民政府批准。芙蓉江、三江流域综合规划,由自治县人民政府提请上级水行政主管部门组织编制、审批。梅江、新民、玉溪河流域综合规划,由县水行政主管部门会同有关部门共同编制,报自治县人
民政府批准。以上规划经过批准后,都要报上级国家机关备案。
与水资源有关的专业规划由自治县人民政府有关部门编制,征求县水行政主管部门意见后,报自治县人民政府批准。
第十二条 经批准的水资源规划,是自治县和乡、民族乡、镇人民政府制定城镇、区域以及产业发展规划和开发、利用、保护、管理水资源、防治水害、防治水污染的基本依据。
水资源规划的修改和变更,由原规划编制机关向同级人民政府申请,经原审批机关批准,并报上级水行政主管部门备案。


第四章 水资源开发利用
第十三条 开发利用水资源,应当首先满足城乡居民生活用水,统筹兼顾农业、工业和其他行业用水。
第十四条 开发利用水资源,应当服从防洪的总体安排,实行兴利与除害相结合的原则,兼顾上下游、左右岸和地区之间的利益,充分发挥水资源的综合效益。
任何单位和个人开发利用水资源,不得损害公共利益和他人的合法权益。
开发利用水资源的工程项目和其他建设工程项目,对依法用水地区、单位或者个人有不利影响的,工程项目建设单位应当按国家有关规定采取补救措施或者给予补偿。
对依法用水地区、单位或者个人的不利影响,工程项目建设单位按国家有关规定采取补救措施或者给予补偿后,无理妨碍其工程建设、使用的,依法进行处罚。
第十五条 开发利用水资源工程项目,必须遵守国家规定的基本建设程序和其他有关规定,报经有关部门批准。
第十六条 自治县人民政府采取特殊措施和优惠政策,鼓励县内外单位、个人在县境内合作、合资、独资、引资或者租赁、购置水工程,开发利用水资源。

第五章 用水管理
第十七条 利用水工程或机械提水设施,直接从河流、地下取水的单位和个人,实行取水许可制度。
家庭生活、畜禽饮用和其他月取水量在五十立方米以下的,不需申请取水许可。
第十八条 县水行政主管部门对申请开发利用水资源的单位和个人,必须按规定审批取水许可申请,发放取水许可证。

涉及县的城、镇规划区内的地下取水许可申请,须经有关部门审核同意并签注意见,由县水行政主管部门审批。
第十九条 取得取水许可证的单位和个人,应当严格按照取水许可证的规定取水,不得转让取水许可证,并自觉接受水行政主管部门的管理监督。
第二十条 生产和城镇居民用水实行计划管理。
水的长期供求计划和年度计划,由县水行政主管部门会同有关部门制定,纳入全县国民经济和社会发展计划。
第二十一条 自治县和乡、民族乡、镇的水量分配方案,分别由县水行政主管部门及乡、民族乡、镇水利工作站制定,报同级人民政府批准执行。跨乡、民族乡、镇的水量分配方案,由县水行政主管部门征求有关乡、民族乡、镇人民政府意见后制定,报自治县人民政府批准执行。
第二十二条 自治县和乡、民族乡、镇人民政府应当加强节约用水管理,开展经常性的节约用水教育,提高全民惜水节水意识,推行节水目标责任制。
取水单位应当编制用水计划。供水单位按计划供水,并加强对农业、工业、其他行业和生活供水管网、渠系的管理,减少输水损耗。
农业用水要改进灌溉技术,减少耗水量;工业用水应计量定额,鼓励循环使用,提高水的重复利用率;居民生活用水应实行计划管理,采取多种节水措施。
由于自然因素使供水能力发生变化和其他特殊需要,水行政主管部门应对用水户取水量进行限制或者调整。
第二十三条 取水单位在计划定额管理的基础上建立供水、用水的统计制度,并报水行政管理部门。
第二十四条 水资源费由水行政主管部门负责统一组织征收。
除家庭生活、畜禽饮用、农业灌溉用水和月取水量在五十立方米以下的不征收水资源费外,对其他水资源费的征收、管理、使用,按贵州省人民政府有关规定执行。
取水单位必须在接到水行政主管部门的缴费通知书之日起十五日内缴纳水资源费。
第二十五条 从水工程取水的单位和个人,须经工程管理单位批准。
从水工程取水的单位和个人应当安装计量设施,并保证量水设施的正常运行。
从水工程取水的单位和个人应当按照自治县人民政府征收水费的项目、标准、办法和期限,向供水工程管理单位缴纳水费。
供水工程管理单位必须加强对各项水费的财务管理,以水养水,不得挪作他用,接受财政、物价、审计部门的检查监督。


第六章 水资源保护
第二十六条 水工程区域水源保护地,从距护堤两百米以内或者分水岭为保护范围。
河道堤防临水河床两侧两百米以内或者分水岭为河流保护范围。
第二十七条 自治县和乡、民族乡、镇人民政府应当采取有效措施,加强水量、水质的监测和保护。
一切单位和个人都有对水资源和水工程、防汛设施、水文监测设施等依法保护的责任,并有检举、控告、制止破坏和污染水资源行为的权利。
第二十八条 凡涉及水资源开发、利用、保护的新建、扩建、改建工程项目,必须依照有关规定进行环境影响评价,需设置水污染防治设施的,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产。
第二十九条 在河流、水库设置、更改排污口,排污单位在向环境保护部门申请之前,应征得水行政主管部门同意。
县水行政主管部门有权对管辖范围内排污单位进行现场检查,被检查单位必须如实反映情况、提供必要的资料。对超标排污严重影响水体使用功能的,移送环境保护部门按国家有关规定处理。
第三十条 对城乡居民生活供水的水源地应划定饮用水源保护区。在保护区内,不得新建排污口和设置新的污染源;原有的排污口和污染源,必须限期治理或者迁移。水质污染严重危害人畜健康的供水水源,必须停止使用。
县城饮用水源保护区,由县水行政主管部门会同有关部门划定,报自治县人民政府批准;乡、民族乡、镇饮用水源保护区,由乡、民族乡、镇水利工作站会同有关部门划定,报同级人民政府批准。
第三十一条 开采地下水的单位和个人,应当加强对地下水水位、水量、水质的监测,建立健全技术档案,并报水行政主管部门,接受其检查监督。
第三十二条 在水工程和河流保护范围内,禁止任何单位和个人进行危害其安全的活动和侵占行为。
在水工程管理范围内,禁止进行爆破、打井、采石、取土、建厂、建房及其它危害水工程安全的违法活动。
在河流管理范围内,禁止建厂、建房、弃置矿渣、倾倒垃圾、抛掷动物尸体、毒鱼、炸鱼、放牧、乱砍滥伐竹木等违法活动。
第三十三条 自治县和乡、民族乡、镇人民政府必须组织全民造林、护林,并进行长江防护林体系建设,保护和扩大自然植被,涵养水源。
第三十四条 严禁开垦二十五度以上的陡坡地种植农作物。
在本条例施行前,已在二十五度以上、三十五度以下陡坡地开垦种植农作物的,应因地制宜地通过坡改梯和林粮间作等措施进行水土保持;已在三十五度以上陡坡地开垦种植农作物的,必须有计划地退耕还林育草。
不执行本条第一、二款规定的,按国家有关规定处理。

第七章 奖励与处罚
第三十五条 自治县人民政府对宣传贯彻执行水资源法律法规,开发利用、管理、保护水资源,造林护林,防治水污染,计划用水、节约用水,科学技术研究,缴纳水资源费和水费,同破坏水资源、水工程行为作斗争等方面成绩显著的单位和个人,给予表彰奖励。
第三十六条 违反本条例有关规定的,按照贵州省水利系统处罚项目及标准进行处理。
第三十七条 违反本条例第二十四条第三款和第二十五条第三款规定,逾期五日不按规定向水行政主管部门和水工程管理单位交纳水资源费和水费的,按日增收千分之一的滞纳金;逾期一月不交的,由供水单位停止供水,并按照应交水资源费和水费总额处以一至五倍罚款。
第三十八条 以暴力、威胁方式阻碍水行政监察人员、水工程管理人员和其他国家工作人员依法执行水事公务,或者在水事纠纷中煽动闹事,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。未使用暴力、威胁方式阻碍或者
干预水行政监察人员、水工程管理人员和其他国家工作人员依法执行水事公务而造成损失的,由水行政执法机构责令其赔偿损失,并视其情况处以五十元以上、二百元以下罚款。
第三十九条 水行政管理人员、水工程管理人员和其他有关国家工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、贪污挪用水资源费和水费的,由有关部门视其情况分别给予政纪处分;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可在接到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议,也可直接向人民法院起诉。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议通知之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、
又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第四十一条 本条例的具体运用问题,由自治县人民政府进行解释。
本条例的修改,需经自治县人民代表大会通过,报贵州省人民代表大会常务委员会批准。
自治县人民政府可根据本条例制定具体实施办法。
第四十二条 本条例自贵州省人民代表大会常务委员会批准之日起施行。



1995年5月31日
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泰安市农村村民住宅用地管理办法

山东省泰安市人民政府


政府令【第68号】《泰安市农村村民住宅用地管理办法》
 
泰安市人民政府令 第68号《泰安市农村村民住宅用地管理办法》已经市政府二00一年第一次常务会议通过,现予发布施行。



市长 : 鲍志强






二00一年一月十六日






泰安市农村村民住宅用地管理办法






第一条 为加强农村村民住宅用地管理,合理利用土地,切实保护耕地,根据《中华人民共和国土地管理法》、《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内农村村民住宅建设用地管理,适用本办法。
第三条 农村村民住宅用地属于集体所有,农村村民对宅基地只有使用权。
第四条 农村村民住宅建设,必须符合城、乡土地利用总体规划和建设规划。住宅建设应当充分利用原有的宅基地、村内空闲地和山坡荒地,严格控制占用农用地,严禁占用基本农田。提倡有条件的村庄,统一建设一楼多户的住宅楼。
第五条 农村村民一户只能拥有一处宅基地。新建住宅用地面积限额为:
(一)平原地区,每户面积为166平方米,最多不得超过200平方米。村庄建在荒滩地上的,可适当放宽,但最多不得超过233平方米;
(二)山地丘陵地区,村庄建在平原地上的,每户面积为132平方米;建在山坡薄地上的,可适当放宽,但最多不得超过233平方米。
人均占有耕地666平方米以下的和城市规划区内的住宅用地,每户宅基地面积应低于本条规定限额。
第六条 具备下列条件之一的农村村民,方可申请使用宅基地:
(一)因结婚(包括男到女家落户的)等原因,确需新建住宅分户的;
(二)原住宅影响村镇规划或因国家、集体建设,需要搬迁的;
(三)因土地塌陷或其他自然灾害,需要新建住宅的;
(四)经县级以上人民政府批准回原籍落户定居,且农村确无住宅的;
(五)县级以上人民政府规定的其他条件。
第七条 属于下列情形之一的,申请使用宅基地不予批准:
(一)不符合第六条所列条件之一的;
(二)非本村村民;
(三)无住宅建设用地计划指标的;
(四)不符合规划的;
(五)出卖、出租住房或改变住房用途的;
(六)原有宅基地能够解决分户需要的;
(七)一户多宅的;
(八)其他不宜批准的。
第八条 农村村民建设住宅按下列程序办理有关手续:
(一)村民向村民委员会提出使用宅基地申请;
(二)村民委员会根据当年住宅建设用地计划,召开村民会议或村民代表会议,确定建房户名单并张榜公布后,报乡(镇)人民政府审查;
(三)乡(镇)人民政府对符合条件的,报县(市、区)土地行政主管部门审核,由县(市、区)人民政府批准;
泰安市城市规划区内的农村村民申请使用宅基地,由区土地行政主管部门报市土地行政主管部门、规划行政主管部门审核,经泰安市人民政府批准;
(四)乡(镇)土地管理机构和建设管理机构按照批准的面积和位置,到现场划线定桩后,建房户方可施工;
(五)住宅建成后,经乡(镇)土地管理机构现场勘验,与原批准的占地面积、位置相一致的,出具验收证明;
(六)建房户持乡(镇)土地管理机构的验收证明和其他有关批准手续,向土地行政主管部门申请办理土地使用权登记。
第九条 农村村民占有耕地建住宅的,所在乡(镇)人民政府应当组织用地的村民委员会开垦、整理与所占耕地数量和质量相当的耕地。开垦、整理的耕地经验收合格后,方可办理农用地转用审批手续;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,用地者应当按被占用耕地前三年平均年产值的八至十倍缴纳耕地开垦费。
第十条 农村村民一户有两处以上宅基地的,村民委员会可依法将多余的宅基地收回,统一安排使用。有地面附着物的,应当给予适当补偿,补偿标准由村民会议确定。
多余宅基地不作收回处理的或原有宅基地面积超过规定标准的,村民委员会可以实行有偿使用,收取有偿使用费。
收回的宅基地,由村民委员申请办理注销登记手续。
第十一条 农村村民因买卖、交换、赠与、继承房产等原因,使宅基地使用权发生转移的,必须办理土地使用权变更登记手续。
第十二条 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,占有土地建设住宅的,由土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,并限期拆除所建的房屋。
超过规定标准占用宅基地的,多占的土地以非法占用土地论处。
第十三条 有下列情形之一的,其批准用地文件无效:
(一)无权批准使用宅基地的单位或者个人非法批准占用宅基地的;
(二)超越批准权限非法占用宅基地的;
(三)未按照土地利用年度计划要求批准使用宅基地的;
(四)违反法律法规规定的程序批准占用宅基地的。
对非法批准使用的宅基地应当收回,有关当事人拒不归还的,以非法占用土地论处。
非法批准使用宅基地,给当事人造成损失的,由非法批准的单位或个人依法承担赔偿责任。
第十四条 违反本办法规定的行为,由土地行政主管部门依法处罚。
第十五条 土地管理工作人员在宅基地审批建设过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
第十六条 各县、市区人民政府可根据本办法,结合当地实际,制定实施细则。
第十七条 本办法执行中的具体问题,按泰政办发[1993]78号文《关于市政府行政性规章解释权限和程序问题的通知》规定进行解释。
第十八条 本办法自发布之日起施行。一九九一年九月三日泰安市人民政府发布的第16号令《泰安市农村居民住宅建设用地管理暂行办法》同时停止执行。




试析我国专利权保护的特别规定

浙江万盛律师事务所 徐巍


[内容提要] 大陆法系的侵权行为法理论以实际损害发生为基础,强调制度的补偿功能,这在知识产权保护中越来越显得苍白无力。本文分析了TRIPS协议对我国第二次修改专利法的影响,从侵权行为形态、归责原则、构成要件、赔偿数额、诉讼时效和证明责任等六个方面讨论了现行专利权保护制度与传统侵权行为法理论的不同之处,以求进一步认识现代侵权行为法的新理念。
[关键词] 专利权 TRIPS 侵权

自20世纪80年代开始,全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高水平的发展阶段,这以后来出现的WTO《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》为重要标志。
传统侵权行为法理论和制度以损害事实的实际发生为侵权行为的必要条件,制度功能主要是填补损害,使被侵权人能够恢复到侵权行为未发生过的状态。 [1]这种制度对制止侵权准备行为、预防损害发生的功能没有予以充分关注。而知识产权作为一种特殊的、无形的权利,权利人无法通过占有的方式加以完全控制,因此,更加需要一种具有预防功能的保护制度对其进行保护。
TRIPS协议的规定反映了当代世界侵权行为法理论的新发展:一、“一切侵入他人权利或利益范围的行为”即为侵权行为①,而不论行为人主观状态如何、损害事实是否发生,对此行为即可予以制止;二、传统民法的“损害填补”原则已被突破,很多国家已采取惩罚性的救济手段,以充分保护权利人的权益和有效预防侵权行为的发生。[2]
为适应加入WTO的需要,我国对《专利法》进行了第二次修改,国务院颁布了新的《专利法实施细则》(以下简称《实施细则》),最高人民法院公布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称《规定一》)和《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《规定二》)。上述法律、法规和司法解释已于2001年7月1日开始实施,从而构成了我国新的专利权保护制度。
本文将从不同的方面分析专利法中与传统侵权行为法理论不同的特别规定,从而引导我们对侵权行为法理论的反思和观念的更新。
一、侵权行为形态
侵权行为形态是指侵权行为的表现形式,是依据不同的标准对侵权行为作出不同的分类,这对于明确各种侵权行为的归责原则、责任构成要件等具有重要的意义。[3]
侵犯专利权的行为可以根据行为本身是否涉及专利技术内容,分为两类:
(一)实施他人专利行为
这类行为构成侵权必须满足两个前提要件:(1)以生产经营为目的;(2)未经专利权人许可。根据《专利法》第11条规定,有以下三种具体形式:
1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品;
2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品;
3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
根据《实施细则》第2条,专利法中的发明创造是指技术方案或设计方案,而不是具体的产品,这就是专利权的无形性。因此,只有制造专利产品或使用专利方法制造产品才涉及专利本身,是对专利的直接利用。若符合两个前提要件,即构成直接侵权。
使用、许诺销售或销售等行为不直接涉及专利本身,仅涉及专利的载体——产品,是一种间接利用。实施间接利用行为是否构成侵权,与在前的直接利用是否合法有关。如果该专利的制造或销售不合法,则其后的间接利用只要符合两个前提要件,即构成间接侵权。
但是,如果专利产品合法制造并合法售出后,使用、许诺销售或销售该产品的,即使未获得专利权人的专利法意义上的许可,不构成侵权,这就是专利权的“权利穷竭”原则。理论界对上述情况另一种解释是“默认许可”,即专利权人在专利产品首次合法售出时没有明确提出限制条件,即可推定购买者获得了可以随意处置所购产品的默认许可。[4]
进口行为则较为特殊,从行为性质来说,进口应属于对专利的间接利用。但是专利权的地域性是十分明显的,当某项专利在一国获得保护,而他人未获许可将第三国非法制造的专利产品进口到该国境内,其性质无异于在该国内制造该专利产品。因此,应将进口行为视为直接侵权。
实践中会遇到这样的情况:同一专利权人的同一项发明制造在两个国家同样获得了专利权,在一国合法制造的专利产品合法售出后,购买者将其购买的专利产品进口到另一个国家,从而构成了理论界所称的“平行进口”。
“平行进口”是否需要专利权人的许可?对此存在相反的观点。一种观点认为,从《专利法》第11条规定来看,专利权人有权禁止他人未经同意而且进口专利产品,当然也应包括在外国合法采购的专利产品。另外,“平行进口”必然会损害专利权人或利害关系人(通常是独占许可和排他许可中的被许可人)的利益,因为专利权人可以通过利用权利独占性来保持专利产品在一国的数量平衡,而“平行进口”会破坏这种平衡。
但是,TRIPS协议在第28条中规定专利权人的进口权时,明确规定不得用来限制第6条规定的“权利穷竭”原则。对于技术水平相对落后的我国来说,任何有违公平、过高保护知识产权的行为,都将带来一定的负面影响或消极因素。[5]目前国内出现的知识产权保护竞高、超标的趋向,应当予以控制。
因此,目前我国专利法未禁止“平行进口”,从理论上讲也不应当禁止“平行进口”。
(二)假冒他人专利行为
这类行为不涉及专利技术,而是侵害专利权人的标记权,《实施细则》第84条例举了以下四种形式:
1、未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;
2、未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号、使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;
3、未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术。
4、伪造或者变造他人的专利号、专利文件或者专利申请文件。
上述例举是穷尽式的。这里仍有两个问题值得讨论:
一个是“过失假冒”,指行为人本意是想冒充专利,随意杜撰了一个专利号,而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同,这时,该行为人即使无假冒的故意,其行为结果仍然构成了假冒他人专利。
另一个是“反向假冒”,指行为人将合法取得的他人专利产品,注上自己的专利号予以出售。反向假冒经常出现在商标侵权中,但不排除反向假冒专利的可能性。这种行为显然不构成“假冒他人专利”,但事实上侵害了合法专利权人的标记权,仍是一种侵权行为,应当向被侵权人承担民事责任。
二、归责原则
侵权行为的归责原则,是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下,根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。 [6]根据《民法通则》第118条规定,侵害知识产权的民事责任有停止侵权、消除影响和赔偿损失等三种形式。在专利侵权中,对这三种责任的归责原则是什么?
TRIPS协议第45条第2款规定:“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”②有学者认为:“这实际上确认了知识产权侵权中的无过错责任” 。[7]但若注意到上述条款中“在适当场合”的限定,则可以发现这种认识过于绝对。我国专利法没有采用绝对的无过错责任归责,在某些场合则采用了一种混合的归责方法。
原《专利法》第63条第2款规定:“使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品的”,不视为侵权。对上述间接侵权行为,显然适用过错责任原则。这种规定与许多外国的做法不同,[8]也与TRIPS协议的上述规定不一致。
修改后《专利法》第63条第2款规定:“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品,能证明其合法来源的,不承担赔偿责任。”因此,销售者或使用者只有符合“不知道”和“来源合法”两个条件时,才可以免除赔偿责任,但仍构成侵权,应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是说,对善意的销售者或使用者来说,停止侵权和消除影响责任适用无过错原则,赔偿责任适用过错原则。
这种混合归责原则的适用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”,制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
从上述分析我们可以得出这样的结论:过错不是专利侵权行为的构成要件,即在判断一行为是否构成侵害专利权时,不必考虑行为人的主观过错;在确定行为人的侵权责任时,对停止侵权责任(包括消除影响)适用无过错责任,[9]而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任。对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任,这与传统理论对专利侵权行为归责原则的认识相比,[10]是一项的重大改进。
三、实际损害与即发侵权
民法对物权的保护可分为防卫性保护和进取性保护。前者指物权的完满状态,受到不法侵害或可能受到不法侵害时,物权人基于物权请求权(如排除妨害,恢复原状或返还原物)能够得到的保护;后者指物权受到侵害并发生财产损害时,物权人基于债权请求权(赔偿损失)能够得到的保护。[11]
传统侵权行为法的重点在进取性保护,这种保护是以实际损害发生为前提的。防卫性保护也侧重于不法侵害已经存在的情况,而对即将受到侵害的权利人的保护则力度很小。我国《民法通则》虽然规定了消除危险的责任方式,其应用范围仍十分有限,只在有关高度危险作业的场合才规定了权利人可以对潜在危险有防卫性的请求权。
知识产权与物权明显不同,其非物质性决定了它极易溢出权利人的控制范围,因此,采用传统的物权保护方法远不可维护知识产权权利人的利益。
在“北京天朝精细化工有限公司诉北京通州区运河化工厂商标侵权案中”,被告从为原告生产外包装桶的第三人处购入刻有原告商标的外包装桶4160个,原告于1998年诉至法院。法院发现当时商标法及实施细则未明确规定这种行为是否侵权,最终按原商标法第38条第(4)项兜底性规定,判决被告停止侵权(销毁并不得购买或使用)、赔礼道歉并向原告支付合理费用。[12]

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