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昆明市执法责任制条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 11:13:20  浏览:9070   来源:法律资料网
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昆明市执法责任制条例

云南省人大常委会


昆明市执法责任制条例
云南省人民代表大会常务委员会
云常备(2000)9号


(2000年9月27日昆明市第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 2000年12月1日云南省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议审查批准)

第一章 总则
第一条 为实施依法治国方略,推进依法治市,保障本市执法机关及执法人员依法行使职权,防止冤案、错案和其他违法执法行为的发生,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称执法责任制是依法确定执法主体资格,明确执法职责,规范执法行为,追究违法执法责任,加强执法保障与监督的制度。
第三条 本条例适用于本市各级人民政府及其执法部门、人民法院、人民检察院(以下简称行政、审判、检察机关)及法律、法规授权的行业主管部门和具有管理公共事务职能的组织。
第四条 本市各级行政、审判、检察机关及法律、法规授权的行业主管部门和具有管理公共事务职能组织的主要负责人对本单位实行执法责任制的工作负责。
市、县(市)区依法治理领导机构对行政、审判、检察机关实行执法责任制的工作进行指导、督促和检查,其办事机构承办具体工作。
第五条 本市各级人民代表大会及其常务委员会依法监督本级行政、审判、检察机关实行执法责任制工作的情况。

第二章 执法主体
第六条 依法行使行政、审判、检察职权的国家机关以及法律、法规授权的行业主管部门是本条例所称执法机关,具有执法主体资格。
具有管理公共事务职能的组织依照法律、法规的授权,取得行政执法主体资格。
第七条 行政执法主体资格,由县级以上人民政府的法制部门向社会公告。
本级人民政府所属两个以上工作部门实施同一法律、法规的,应当各司其职,职责划分不明的,由本级人民政府依法确定并向社会公告。
第八条 行政机关将法定职责依法委托给具有管理公共事务职能组织的,应加强对其执法活动的监督检查,并对其执法行为的后果承担法律责任。
第九条 依法从事行政执法活动的人员,必须具有良好的政治素质、职业道德和相应的法律、专业知识,经考试、考核合格,取得执法资格并持有相应执法证件后,方可从事行政执法活动。法律、法规另有规定的,从其规定。
审判、检察机关执法人员执法资格的取得和丧失,依照国家有关规定执行。
执法人员因调动、辞退、退职、退休的,原所在单位应当及时收回其执法证件。

第三章 执法责任
第十条 执法机关应当根据法定职责,明确执法岗位和执法人员的执法责任。
第十一条 执法机关和执法人员在履行职责时,必须以事实为依据,以法律为准绳,秉公执法、文明执法,不得徇私枉法、滥用职权、玩忽职守。
执法人员履行职责时,应当出示执法证件。
第十二条 执法机关和执法人员应当依法履行法定职责,不得有下列行为:
(一)对公民、法人或者其他组织提出的有关申请、诉讼、申诉、举报、控告等应当受理而不及时受理的;
(二)应当立案、撤案而未予立案、撤案的;
(三)应当履行行政管理职责而不及时履行或者无故拖延的;
(四)应当提请、批准、决定、执行逮捕而未予提请、批准、决定、执行逮捕的;
(五)应当移送起诉、提起公诉或者抗诉而未予移送起诉、提起公诉或者抗诉的;
(六)超规定时限,无故拖延办案的;
(七)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集案件主要证据,请求执法机关和办案人员调查收集而不予调查收集的;
(八)应当对影响案件主要事实认定的证据进行鉴定、勘验、查询、核对,以及应当采取证据保全措施而无故不办理的;
(九)不执行已发生法律效力的行政决定、判决、裁定的;
(十)应予处罚、强制执行而不予处罚、强制执行的;
(十一)应征收的税费而不征收或者不应征收而征收的;
(十二)应当给付、发放的款物而不予给付、发放或者无故延迟给付、发放的;
(十三)应当赔偿而不予赔偿的;
(十四)其他应当作为而不作为的。
第十三条 执法机关和执法人员应当遵守法定程序,不得有下列行为:
(一)超越管辖范围、法定期限的;
(二)越权、滥用职权执法的;
(三)违法干涉下级执法机关的执法活动的;
(四)违反回避规定的;
(五)违法向有关单位和个人收集、调取证据的。
第十四条 执法机关和执法人员在执法过程中应当维护公民、法人或者其他组织的合法权益,不得有下列行为:
(一)私自受理,违法立案的;
(二)违法决定实施拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住、劳动教养或者以其他方式限制公民人身自由的;
(三)超期羁押、非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民人身自由的;
(四)违法决定保外就医、减刑、假释的;
(五)殴打、体罚或者变相体罚相对人以及唆使他人殴打、体罚或者变相体罚相对人的;
(六)侮辱人格或者变相侮辱人格的;
(七)违法使用武器、警械的;
(八)违法搜查他人的身体、物品、住所或者场所的;
(九)刑讯逼供或者非法传讯他人的;
(十)违法对财产采取解除或者查封、扣押、冻结、收缴等措施的;
(十一)违法实施警告、罚款、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;
(十二)违反国家规定征收财物、集资,摊派费用、劳务或者违法要求公民、法人或者其他组织履行义务的;
(十三)索要、收受、侵占和违法使用当事人及其他有关人员财物的;
(十四)对公民、法人或者其他组织刁难、敲诈勒索或者对抵制、检举、控告其违法行为的当事人打击报复的;
(十五)违法干涉、限制律师行使诉讼权利的;
(十六)违法变更或者废止承包经营合同的;
(十七)侵犯企业合法经营自主权的;
(十八)其他侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;
第十五条 执法机关作出的处理决定、判决、裁定,应当做到事实清楚,证据确实充分,程序合法,不得有失公正。
第十六条 执法机关在执行工作中,不得有下列行为:
(一)违法执行第三人或者案外人财产的;
(二)重复查封、扣押、冻结当事人财产的;
(三)严重超标的查封、冻结、扣押、变卖当事人财产的;
(四)鉴定、评估、变卖被执行财产时,指使有关部门压低或者抬高价格的;
(五)违法实施暂缓执行、中止执行、终结执行的。
第十七条 执法人员在执法过程中,不得有下列行为:
(一)涂改、隐匿、伪造、偷换、故意毁损有关记录或者证据的;
(二)出具虚假检验、鉴定、勘验、评估结论和其他证明文件的;
(三)妨碍作证或者指使、支持、授意他人作伪证,以及以欺骗、威胁、利诱方式收集证据的;
(四)在刑事诉讼案件中,故意遗漏犯罪嫌疑人、被告人或者重要犯罪事实的;
(五)在报告案情时,故意隐瞒主要证据、重要情节或者提供虚假材料的;
(六)故意违背事实和法律、法规,作出错误裁判和处理决定的;
(七)向案件当事人及其亲友或者有关人员通风报信、泄露秘密的;
(八)包庇、私放犯罪嫌疑人或者罪犯的;
(九)其他徇私枉法的;
第十八条 执法机关应当严格执行国家有关罚没收入的规定,实行罚缴分离、收支分离,不得有下列行为:
(一)对执法人员规定罚没收入指标的;
(二)将罚没收入与执法机关或者执法人员的经济利益挂钩的;
(三)将法定职责以各种形式转化为有偿服务的;
(四)挪用、截留、私分或者变相私分罚没收入的。
赃款赃物的移交和处理,严格按国家有关规定执行。

第四章 责任追究
第十九条 在执法活动中,执法人员故意违法执法或者因过失违法执法造成严重后果的,按下列规定确定责任人:
(一)因承办人的故意或者过失造成认定事实和适用法律、法规错误,或者违反法定程序而发生案件处理错误的,由承办人承担责任。
(二)评估人、检验人、勘验人、鉴定人违法执法作出错误结论的,由评估人、检验人、勘验人、鉴定人承担责任;
(三)因审核人、复核人、复议人、批准人更改或者授意他人更改事实、证据、定性和承办人的意见而造成案件处理错误的,由审核人、复核人、复议人、批准人承担责任;
(四)审核人、批准人或者批准机关纠正承办人或者承办机关的违法执法行为,或者未发现证据材料中的错误造成错误的,由承办人或者承办机关负责人,审核人、批准人或者批准机关负责人分别承担相应责任;
(五)执法机关负责人指使或者授意承办机构、承办人违法执法的,由该负责人承担主要责任,承办机构负责人和承办人承担相应责任;
(六)对应当提请行政办公会、审判委员会、检察委员会等集体研究决定的重大、疑难、复杂案件而不提请研究,造成违法执法的,由承办机构负责人、承办人或者有关负责人承担责任;
(七)行政办公会、检察委员会研究决定造成违法执法的,由其主要负责人承担主要责任,支持错误决定的人员承担相应责任;审判委员会研究决定造成违法执法的,由导致和支持错误决定的人承担责任;
(八)上级执法机关维持下级执法机关的错误决定、判决、裁定的,由该上、下两级执法机关的有关人员分别承担责任;下级执法机关向上级执法机关请示的案件,上级执法机关批复决定错误的,由上级执法机关承担责任,但下级执法机关提供的材料、证据有误的,由下级执法机关承担责任;
(九)上级执法机关改变下级执法机关的决定、判决、裁定,造成违法执法的,由上级执法机关的有关人员承担责任;上级执法机关纠正下级执法机关的错误决定、判决、裁定的,由下级执法机关的有关人员承担责任。
第二十条 有下列情形之一,由执法机关主要负责人承担责任:
(一)实行执法责任制工作不力的;
(二)对违法执法责任人查处不力的;
(三)本机关违法执法问题突出或者多次发生重大违法执法行为的。
第二十一条 违法执法责任的追究工作实行领导负责制。执法机关应当指定具体工作机构,对违法执法行为进行调查、提出意见,由行政办公会、审判委员会、检察委员会依照法律、法规和本条例的规定确定违法执法责任及追究形式。
追究违法执法责任人,由责任人所在单位按管理权限和有关程序办理,需由人事、监察部门作出处理决定的,按照国家有关规定办理。
第二十二条 对违法执法的责任人视情节和后果,按照下列方式予以处理:
(一)责令检查;
(二)通报批评;
(三)暂停执法活动;
(四)调离执法岗位或者辞退;
(五)警告、记过、记大过、降级、撤职、开除;
(六)法律、法规规定的其他处理方式。
执法人员违法执法涉嫌犯罪的,由司法机关依法处理。
第二十三条 违法执法行为给当事人造成损失的,赔偿义务机关依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以赔偿。实行国家赔偿后,应当责令违法执法责任人承担部分或者全部赔偿费用。
责任人主动纠正违法执法行为,并积极挽回损失或者未造成公民、法人和其他组织人身或者财产损害的,可以从轻、减轻或者免予追究责任。
第二十四条 有下列情形之一,致使执法出现错误的,可以不予追究执法人员责任:
(一)因法律、法规规定不明确,适用时出现偏差的;
(二)因出现新的证据,使原认定事实和案件性质发生变化的,但故意隐瞒或者因过失遗漏证据的除外;
(三)因相对人、当事人过错造成错误裁判和处理的;
(四)因国家法律、法规修订或者政策调整而改变原裁判和原处理决定的;
(五)其他法律、法规规定可以不予追究的。
第二十五条 对违法执法责任人作出处理决定后,处理机关应当及时将处理决定书面通知本人。本人对处理决定不服的,可以依照法律和有关规定向有关机关申请复议或者提出申诉。复议和申诉期间,不停止处理决定的执行。

第五章 保障与监督
第二十六条 执法机关应当建立执法责任制、错案责任追究制、依法赔偿制(以下简称“三制”),并将建立和落实“三制”工作的情况定期向本级人民代表大会常务委员会及其有关工作委员会、人民代表大会有关专门委员会和其上级执法机关报告。
第二十七条 执法机关应当建立法律、法规责任分解制度,按照主管和协管的不同责任,将执法责任落实到相关的执法机构和人员。
第二十八条 执法机关应当建立法律、法规的宣传制度和执法人员培训制度。
第二十九条 执法机关应当建立和完善本机关、本系统的执法检查制度,及时发现并纠正违法执法行为。
第三十条 执法机关应当建立和完善举报、投诉、回访制度和执法监督员制度、执法评议制度;执法机关和执法人员应当主动接受社会监督和新闻舆论监督。
行政机关还应当建立执法层级监督制度。
第三十一条 执法机关应当建立执法公示制度,将法定的执法范围、职责、标准、原则、时限、程序及收费依据等向社会公开。法律、法规另有规定的,从其规定。
第三十二条 执法机关应当建立规范性文件备案制度,所制定的规范性文件应当按规定上报备案。
第三十三条 执法机关应当建立执法考核制度和案件质量评查制度,考核、评查的结果,应当作为对执法人员任用和奖惩的重要依据。
第三十四条 执法机关应当建立执法人员回避制度,凡与案件本身及当事人有利害关系,可能影响案件公正裁判和处理的,应当回避。
第三十五条 公民、法人或者其他组织对执法机关及执法人员的失职、违法行为,有权向有关机关控告、举报,有关机关应当认真核实和查证控告、举报内容,依照法定程序及时处理,并为控告、举报人保密。任何单位和个人不得压制、打击报复控告、举报人。
任何组织和个人不得干预、阻挠执法机关和执法人员依法履行职责。
第三十六条 市、县(市)区人民代表大会常务委员会采取下列方式,对本级执法机关执行本条例的情况实施监督:
(一)听取和审议关于实行“三制”工作的报告;
(二)依法组织开展执法检查、调查、视察和评议;
(三)对行政、审判、检察机关报送备案的规范性文件进行审查;
(四)受理申诉和意见,依法开展个案监督;
(五)依法提出质询;
(六)依法组织特定问题调查委员会进行调查;
(七)法律、法规规定的其他监督方式。
第三十七条 市、县(市)区人民代表大会常务委员会对本级执法机关实行执法责任制不力,或者有违反本条例规定的行为,根据情节可以作出如下处理:
(一)责成有关机关自行复查、纠正违法执法行为;
(二)责成有关机关自行修改或者撤销不适当的规范性文件;
(三)提出意见或者发出《法律监督书》;
(四)根据质询、审查、调查或者审议情况,作出相应的决定、决议;
(五)依法撤销任命的国家机关工作人员的职务,或者建议人民代表大会罢免其选举的国家机关工作人员的职务;
(六)法律、法规规定的其他处理方式。
执法机关在收到人民代表大会常务委员会就违反本条例规定的行为提出的意见或者《法律监督书》后,应当在两个月内,将纠正的情况连同处理结果向人民代表大会常务委员会报告。
执法机关对违法执法责任人的处理结果,应当向同级人民代表大会常务委员会和上级执法机关报告。
第三十八条 上级行政机关对下级行政机关的违法行为、不适当的规范性文件及作出的错误的具体行政行为,有权责成其改变或者撤销。
第三十九条 检察机关依法对侦查、审判活动和监狱、劳动教养管理所、看守所的管理活动实施监督,依法查处执法人员的职务犯罪案件。行政监察、审计机关依照法定职责和权限,对行政执法活动实施监督。

第六章 附则
第四十条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院根据本条例制定实施办法。
第四十一条 依法接受委托的组织中的执法人员,以及涉及执法活动的鉴定人员、记录人员等违法执法的,参照本条例追究其责任。
第四十二条 本条例自公布之日起施行。


(2000年12月1日云南省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)


云南省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议,审议了《昆明市执法责任制条例》,同意省人大常委会法制工作委员会的审查报告,决定批准这个条例,由昆明市人民代表大会常务委员会公布施行。


2000年12月1日
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上海市查处专利违法行为办法

上海市知识产权局


上海市查处专利违法行为办法

 


  第一条 为有效地查处专利违法行为,维护和规范社会主义市场经济秩序,根据《中华人民共和国专利法》、《上海市专利保护条例》、《专利行政执法办法》和其他有关法律、行政法规和规章,结合本市实际情况,制定本办法。

  第二条 本办法所称的专利违法行为,是指假冒他人专利、冒充专利行为以及为假冒他人专利、冒充专利行为提供生产经营便利的行为。
  本办法所称的为假冒他人专利、冒充专利行为提供生产经营便利的行为,是指为假冒他人专利、冒充专利行为印制或者提供专利标记、以及为假冒他人专利、冒充专利的行为提供摊位、仓储、运输、隐匿、宣传、广告等便利的行为。

  第三条 查处专利违法行为,应当以事实为依据、以法律为准绳,遵循全面、客观、公正、及时的原则。

  第四条 在本市范围内,查处专利违法行为、接受公众对专利违法行为的举报适用本办法。

  第五条 上海市知识产权局(以下简称市知识产权局)负责查处本市行政区域内的专利违法行为。
区(县)知识产权局应当协助市知识产权局查处专利违法行为。

  第六条 行政执法人员应当依法按照下列要求进行行政检查:
(一)向当事人或有关人员出示行政执法证;
(二)告知检查的依据、内容和要求;
(三)检查或者询问应当制作笔录;
(四)进行行政检查时,执法人员不少于两人,并应统一着装,规范用语。

  第七条 行政执法人员经检查未发现专利违法行为或者发现有涉嫌专利违法行为,经核实排除嫌疑的,应当及时通知当事人。

  第八条 市、区(县)知识产权局接受公众对专利违法行为的举报,对举报的内容及时进行核实。经核实,专利违法行为不存在的,应及时通知举报人。

  第九条 市知识产权局在执法检查或者接受举报发现专利违法行为的,应当在5日内立案,并指定两名或者两名以上持有行政执法证的案件承办人员进行查处。

  第十条 案件承办人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人也可以用口头或者书面形式申请其回避:
(一)是本案当事人、代理人近亲属的;
(二)与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正查处的。
当事人提出回避申请,应当说明理由。以口头形式提出回避申请的,受理回避申请的人员应当制作陈述笔录。市知识产权局应当在5日内对回避申请作出书面答复,并通知当事人。被申请回避的人员在市知识产权局作出是否回避的答复前,应当暂停参与本案工作,但案件需要采取紧急措施的除外。

  第十一条 案件承办人员的调查行为应符合本办法第六条第一款第(一)、(四)项的要求。
  调查应当听取当事人的陈述和申辩,应当制作陈述笔录或者询问笔录,笔录应当交当事人或者有关人员审核无误后逐页签名或者盖章。当事人或者有关人员拒绝签名或者盖章的,案件承办人员应当在笔录上注明。

  第十二条 案件承办人员根据案情需要可以要求当事人提供与案件有关的合同、图纸、帐册等资料和物品,也可以向有关单位或者个人查阅与案件有关的资料。
案件承办人员在收集证据时,可以采取抽样取证的方式;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经市知识产权局负责人批准,可以先行登记保存,并在7日内作出处理决定。
市知识产权局进行抽样取证或者登记保存的,应当制作笔录,笔录应当由案件承办人员、被调查的单位或者个人签名或者盖章。

  第十三条 案件承办人员核实证据材料,查阅、复制有关的合同、图纸、帐册资料,现场检查、摄录与案件有关的物品时,应当通知当事人及有关人员到场。涉及当事人商业秘密的,案件承办人员应予以保密。

  第十四条 调查终结,案件承办人员应当制作案件调查终结报告,根据调查结果,提出下列建议:
(一)专利违法行为事实清楚,依法予以相应的行政处罚;
(二)违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,免于行政处罚;
(三)违法事实不成立,予以撤案处理;
(四)违法行为已构成犯罪,移送司法机关处理。
案情特殊、情节复杂或者给予较重行政处罚的,行政执法部门应当召集案件承办人员、有关行政执法人员对案件的调查结果和处理建议进行讨论,部门负责人根据讨论结果报市知识产权局负责人审批。必要时,由市知识产权局的负责人集体讨论决定。
第十五条 市知识产权局在作出行政处罚决定前,应将《处罚决定事先告知书》送达当事人,告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和证据,以及当事人依法享有的权利。

  第十六条 对个人罚款一千元以上或者单位罚款三万元以上的,当事人可以自收到《处罚决定事先告知书》之日起3日内提出听证请求。

  第十七条 市知识产权局在举行听证的7日前,通知当事人举行听证的时间、地点。当事人可以亲自参加听证,也可委托一至二人代理听证;除涉及技术秘密等法律规定的不宜公开的情况外,听证公开举行。

  第十八条 听证由市知识产权局负责人指定的非本案承办人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。
  举行听证时,案件承办人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证。听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
  听证结束后,听证主持人应当按照本办法第十四条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)项提出处理建议。

  第十九条 对假冒他人专利行为确凿的单位或者个人,市知识产权局应当责令改正,没收违法所得,可以根据下列不同情况给予行政罚款:
(一)未经许可,在其销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号的,处以违法所得的一倍以下的罚款;没有违法所得的,可处以一千元以上五千元以下罚款。
(二)有下列行为之一的,处以违法所得的一倍以上二倍以下的罚款;没有违法所得的,可处以五千元以上二万元以下罚款:

1、未经许可,在其制造的产品、产品的包装上标注他人的专利号;
2、未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术。

(三)有下列行为之一的,处以违法所得的二倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得的,可处以二万元以上五万元以下罚款:
1、未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术的;
2、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

  第二十条 冒充专利行为确凿的单位或者个人,市知识产权局应当责令改正,可以根据下列情形给予行政罚款:
(一)有下列行为之一的,处以一千元以上五千元以下罚款:
1、销售标有专利标记的非专利产品的;
2、专利权被宣告无效后,继续在销售的产品上标注专利标记的;

(二)有下列行为之一的,处以五千元以上二万元以下罚款:
1、制造标有专利标记的非专利产品的;
2、专利权被宣告无效后,继续在制造的产品上标注专利标记的;
3、在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术的。

(三)有下列行为之一的,处以二万元以上至五万元以下罚款:
1、在合同中将非专利技术称为专利技术的;
2、伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

  第二十一条 对于为假冒他人专利、冒充专利行为提供生产经营便利的行为的单位或者个人,市知识产权局责令改正;拒不改正的,没收违法所得,并处以一千元以上一万元以下罚款。

  第二十二条 当事人有下列情形之一的,应当从轻或者减轻行政处罚:
(一)主动消除或者减轻专利违法行为危害后果的;
(二)配合知识产权局查处专利违法行为有立功表现的;
(三)其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。

  第二十三条 市知识产权局作出行政处罚决定后,当事人应当在行政处罚决定规定的期限内,予以履行。

  第二十四条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和市知识产权局批准,可以暂缓或者分期缴纳。

  第二十五条 当事人对市知识产权局作出的行政处罚决定不服的,可以在收到行政处罚决定书之日起60日内向上海市人民政府申请行政复议,或者在三个月内向上海市中级人民法院行政庭提起行政诉讼。
当事人对市知识产权局作出的行政处罚决定逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,市知识产权局可以申请人民法院强制执行。

  第二十六条 市知识产权局对专利违法行为作出行政处罚的,应当在上海知识产权网上予以公告。
  在法律规定的期限内,当事人不申请复议,不提起诉讼的,市知识产权局即予公告;当事人在规定的时间内申请复议或者提起诉讼的,经法院审理维持市知识产权局行政处罚决定后即予公告。

  第二十七条 案件承办人员对已执行完毕的案件填写结案审批表,报请市知识产权局负责人批准。



情势变更原则若干问题探析
时永才 冯建平

    情势变更原则是现代各主要国家合同法中的一项重要原则,也是国际商事交易中解决因经济环境异常变动所造成的合同履行困难的一项重要法律制度,《国际商事合同通则》、《联合国国际货物销售合同公约》都对这一原则作了具体规定。我国合同法草案吸纳了这一原则,但最终未被立法机关采纳,成为我国合同法的一大缺憾。1999年11月15日,中美两国签署了中国加入世界贸易组织(英文简称WTO)双边协议,中国“入世”在即,这必将对我国经济、法律和文化等方面产生极其深远的影响。而WTO的宗旨就是通过一系列协定促使各成员协调其法律制度,推动世界经济贸易秩序的规范化。因此,解决我国法律与WTO规则及上述合同通则和公约确定的情势变更原则的衔接工作,已经势在必行。本文依据有关规定,就情势变更原则若干问题作些探析。
  一、情势变更原则的基本涵义
  依《国际商事合同通则》规定,因发生根本改变双方当事人利益均衡的事件,当事人双方在合理时间内不能协商一致的,任何一方当事人都可以请求法院变更或者终止该合同。该事件应当符合下列条件:(1)事件的发生是在订立合同之后;(2)当事人订立合同时不能合理预见事件的发生;(3)当事人不能克服事件的发生;(4)事件的发生不属于正常的商业风险。我国合同法草案第四稿第77条借鉴上述规定,确立了情势变更原则,即:“由于客观情势发生异常变动,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能克服的,该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”按此规定,情势变更原则,是指合同生效后,发生当事人不能预见并不能克服的客观情况,致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害的,该当事人可以与对方就合同的内容重新协商,协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同的法律规则。它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用,其目的在于排除因情势变更导致的显失公平结果,平衡、协调双方当事人之间的利益关系,维护社会公平和经济流转秩序。
  二、情势变更原则的适用条件
  根据情势变更原则的内涵要求,情势变更原则的适用条件,可归结为:
  (一)在客观上,须有情势变更的客观事实。这是适用该原则的前提条件。所谓“情势”是指合同生效时作为该合同赖以成立的环境或基础的一切客观情况。所谓“变更”是指合同生效后至履行终止前,该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动,造成合同基础动摇或丧失。
  (二)在主观上,情势的变更须是当事人无主观过错。即情势变更的发生,必须是因不可归责于双方当事人的事由引起的,才可能适用该原则。如果情势的变更因可归责于当事人的事由造成的,则有主观过错的当事人应承担由此而产生的风险,其不得以情势变更为由来请求免除自己的过错责任。也就是说,作为民法基本支柱的“过错责任”论不能受到情势变更原则的冲击。
  (三)在原因上,须有情势变更发生的不可预见性,且当事人不能克服这种变化。如果当事人在签约时能够预料该事件发生的,或者能够克服该事件的,则该事件发生的风险,应由当事人自己承担,而不得请求适用该原则。
  (四)在时间上,情势变更须发生在合同生效以后、合同关系终止以前。即情势变更须发生在合同履行期间,当事人才能主张适用情势变更原则。如果合同是在情势变更后的基础上成立的,则不涉及情势变更问题,如果在合同履行终止后发生情势变更,因该合同关系已经消灭,也不涉及情势变更问题。
  (五)在结果上,须因情势变更而致使原合同的履行将对一方当事人没有意义或者造成重大损失,即当事人之间的权利义务显失公平。这是适用情势变更原则的实质性条件,适用这一原则的目的在于救济因情势变更所引起的交易上显失公平的结果。
  (六)在程序上,协商程序是适用情势变更原则的必须程序,即情势发生变更,一方当事人首先应与对方就合同的内容重新进行协商,只有协商不成时,才能通过法定程序向法院或仲裁机构提出适用这一原则的请求。
  三、情势变更原则的适用效力
  情势变更原则的适用效力,是指适用该原则时出现的法律后果。它具有二次效力:第一次的效力是维持原合同关系,只变更某些内容,以排除情势变更导致的不公平结果。第二次效力是指当第一次的效力尚不足以排除不公平的结果时,则采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。适用这一原则的效力及产生的法律效果主要体现在以下两个方面:
  一是变更合同。即变更合同内容,消除显失公平的结果,使合同在公平基础上得到履行。适用情势变更原则变更合同的方式主要有以下几种:
  (1)增减履行标的的数量。实践中增减履行标的数量可同时进行,使双方当事人的履行都发生变更,从而平衡双方的利益。如在商品房买卖或货物销售合同中,如遇严重通货膨胀时,卖方可以要求买方增加应支付的金钱数额并减少自己应交付的标的物的数量,使双方履行标的均发生变动,以分担交易风险。
  (2)变更履行期限,分期或延期履行。从鼓励交易的目的出发,如果采取分期或延期履行能够消除情势变更所导致的显失公平结果的,即应采取此种方式平衡当事人之间的利益。
  (3)变更标的物。因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物,如果是特定的种类物的,可以允许该当事人以同一种类物替代履行。
  (4)拒绝先为履行。这是指在双务合同中,依合同约定,一方当事人得先为履行,在履行期到来时,相对方因情势变更导致财产状况恶化或信用发生危机等情况,难以作出对待给付,则一方当事人在他方没有提供依合同作出对待履行的担保时,可拒绝先为履行。
  二是解除合同。即解除(或终止)原合同关系,并免除当事人的法律责任。实践中,如果采取变更合同内容的方式仍不足以消除情势变更给一方当事人带来的显失公平结果的,该当事人可以依法请求法律救济,解除合同关系。这里需要指出的是,适用情势变更原则解除合同,在一般情况下没有溯及力。如在承包、租赁、供应等长期履行的合同中,因情势变更需解除合同关系时,通常应终止合同,并无溯及既往的效力。只有在终止合同仍不能使双方当事人获得公平结果时,才应使合同关系溯及既往地解除,使合同关系自始消灭,基于情势变更更易适用这一原则终止或解除合同,应免除当事人不履行合同的责任,且相对方不得对此请求损害赔偿。
  四、适用情势变更原则应注意的几个问题
  (一)正确区分情势变更与商业风险的界限。商业风险是经营者在商业经济活动中因经营失利所应承担的正常损失。情势变更与商业风险都可能由物价涨跌、币值升贬、市场兴衰等情事引发,并都可能给当事人带来不利影响。但两者在本质上却有明显的区别:一是主观要素不同:情势变更是在当事人订立合同时不能预见并不能克服,双方均无过错的情况下,因不可归责于双方当事人的事由引起的;而商业风险在当事人订约时是能够预见或应当预见的,当事人预见到这种风险或应当预料而没有预料,并且愿意以此为代价去从事经营活动,在主观上是有过错的。即商业风险可归责于一方当事人的主观过错。二是发生原因不同:情势变更是由当事人以外的原因即其不能预料的经济情事引发的,而这些经济情事如国家经济政策的重大调整、价格的非正常涨落、市场的异常变化等往往又是重大变故引起的,其所导致的风险是异常的;而商业风险的发生则与经营者的素质、经验等自身因素有关,取决于经营者是否遵守商品的价值规律,是否了解市场行情以及对市场信息的判断力等,这种风险是商业活动中的正常风险。三是发生时间不同:情势变更发生在合同履行期间,即合同生效后至履行终止前之一段时间内;而商业风险则可能发生在合同履行期间,也可能发生在其他时间。四是产生影响不同:情势变更一般会对合同的正常履行产生重大影响,即在客观上可能造成合同履行不能或合同目的不达的后果,致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失;而商业风险所产生的影响则较小,不会造成合同履行不能或合同目的不达的后果。五是法律后果不同:情势变更导致的法律后果有二:一是变更合同,消除显失公平的后果。二是解除或终止合同,并免除当事人的法律责任。因情势变更而变更或解除合同的目的在于平衡双方当事人利益,由双方分担风险;而商业风险导致的法律后果则是当事人“责任自负”。按商业风险责任自负原则,无论出现何种情况的商业风险,对当事人都不能免责,而应自行承担风险。如果当事人因此而不履行合同则应承担违约责任,给对方造成损失的,还应承担赔偿责任。
  (二)正确区分情势变更与不可抗力的界限。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在合同关系中,它是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。情势变更与不可抗力都是当事人在订立合同时不能预见的客观情况,都可能造成合同履行不能和导致合同的变更或解除,并都是一方当事人的免责条件。两者的关系是:不可抗力可以导致情势变更的发生,而情势变更则不能引起不可抗力的发生。两者的主要区别为:一是客观表现不同:情势变更主要表现为影响合同履行的社会经济形势的剧变事件,如国家经济政策的重大调整、价格的非正常涨落、市场的异常变化等等。由于情势变更的情况较为复杂,须凭借法定的公平裁量权认定;而不可抗力一般表现为影响合同履行的自然灾害和重大社会事件,如重大水灾、旱灾、地震、战争等。对于不可抗力,只要具有一般大众知识便可感知。二是造成影响不同:发生情势变更,在一般情况下,合同仍然能履行,只是履行合同会造成明显的不公平后果,即对一方当事人没有意义或造成重大损失;而发生不可抗力事件,既可能造成合同履行困难或履行不能,也可能造成合同的全部义务都无法履行。三是适用范围不同:情势变更仅适用于合同法;而不可抗力既可以适用合同法,也可以适用于侵权法。四是免责情况不同:情势变更是“裁量免责”。即情势变更原则只是赋予了当事人依法请求变更或解除合同关系并免责的权利,而最终是否变更或解除合同并免责,取决于人民法院或仲裁机构的裁量;而因不可抗力致使不能实现合同的则是“当然免责”。即因不可抗力事件导致合同不能履行或无法履行的,当事人有权通知对方当事人解除合同,合同自通知到达对方时解除,并可免予承担履行义务和违约责任。
  (三)正确区分情势变更原则与免责条款的界限。免责条款是当事人事先在合同中订立的旨在免除其未来所发生责任的条款。情势变更原则与免责条款的适用,都可能导致债务人免予承担继续履行合同的责任。两者的主要区别在于:一是适用条件不同:情势变更原则须是当事人没有主观过错才能适用。即须是当事人不能预见并不能克服,且不可归责于当事人的事由发生情势变更,致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失时,该当事人才能主张适用这一原则;而免责条款的适用则不论当事人主观上是否可以预见约定的免责事由,除造成对方人身损害,或者因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效外,只要发生了符合免责条款规定的免责事由,均可主张适用该免责条款。二是适用方式不同:情势变更原则须由法院或仲裁机构根据当事人的请求依法适用,当事人不得自行适用该原则变更或解除合同;而免责条款则是当事人之间根据合同自由原则所设立的。合同生效后,只要出现了符合免责条款规定的情况,当事人之间即可自行适用该条款,并免予承担继续履行合同的责任。三是适用效力不同:情势变更原则适用的效力是导致合同的变更或解除,并免除当事人的履行义务和违约责任;而免责条款适用的效力则主要是导致当事人被免除继续承担履行合同的责任。
  (四)正确区分情势变更与显失公平民事行为的界限。显失公平的民事行为是指一方利用他方急需或无经验商定的,显然对他方有重大不利的民事行为。对显失公平的民事行为和因情势变更致使履行合同显失公平的,当事人都可以请求司法救济。这两者的主要区别为:一是造成显失公平的原因不同:情势变更是合同生效后因客观情况发生异常变动,而致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害,这种“显失公平”不是行为显失公平,而是后果显失公平。双方当事人对于这种显失公平现象的发生,均无过错;而显失公平的民事行为一般表现为一方利用另一方急需或无经验签订的对另一方有重大不利的合同,另一方当事人对显失公平的结果也有一定的过错。二是认定显失公平的时间不同:情势变更是致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,即是否显失公平,应以情势变更后的情况以及对履行合同所造成的影响来确定是否显失公平;而显失公平的民事行为则应以订立合同时的市场行情、交易习惯来判定其合同是否显失公平,而不能以后来的市场行情来认定其是否显失公平。三是时效制度不同:因情势变更导致履行合同显失公平,当事人通过诉讼程序主张适用情势变更原则变更或解除合同的,应当在合同履行期间内向有管辖权的法院提出请求。如果合同已履行完毕并接受了对方对待给付的,则不得再主张适用情势变更原则;而显失公平的民事行为自该行为成立时起的一年内,当事人随时可以向有管辖权的法院提出变更或撤销该行为的请求。四是处理方式不同:因情势变更,当事人请求变更或解除合同的,在自愿合法的基础上,法院应尽量采取调解方式进行处理;而对于当事人请求变更或撤销显失公平的民事行为的案件,法院则应依法作出变更或者撤销该行为的判决。五是解约效力不同:适用情势变更原则解除合同的,应终止原来的合同关系,免除当事人的法律责任,但对其在情势变更之前所履行的部分仍应认定有效;而对显失公平这种可撤销民事行为,经当事人请求法院依法撤销后,该合同从成立之日起即无效。六是法律后果不同:适用情势变更原则的法律后果是变更合同或者解除合同,免除当事人的履行义务和违约责任;而显失公平的民事行为被撤销后的法律后果则有三种:其一,返还财产。即当事人因该行为取得的财产应返还给损失的一方;其二,赔偿损失。即有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失;其三,各负其责。即双方都有过错的,各自承担相应的责任。
  (作者单位:江苏省常州市中级人民法院)


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