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山东省商品房销售条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 00:53:19  浏览:9534   来源:法律资料网
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山东省商品房销售条例

山东省人大常委会


山东省商品房销售条例
           (2005年3月31日山东省第十届人民代表大会
              常务委员会第十三次会议通过)

                  第一章 总 则
  第一条 为规范商品房销售行为,保障商品房买卖双方当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 在本省行政区域内从事商品房销售及商品房销售管理等活动,应当遵守本条例。
  本条例所称商品房,是指由房地产开发企业在城市规划区范围内依法取得国有土地使用权的土地上开发建设,向社会公开销售的房屋及其附属设施。
  第三条 商品房销售包括商品房预售和商品房现售。
  本条例所称商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。
  本条例所称商品房现售,是指房地产开发企业将已竣工的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。
  第四条 销售商品房应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则。禁止对商品房恶意炒作,哄抬房价。
  第五条 省建设行政主管部门负责全省的商品房销售管理工作。设区的市、县(市)人民政府商品房销售管理部门,负责本行政区域内的商品房销售管理工作。
  工商行政管理、国土资源、税务等部门,按照各自职责分工,共同做好与商品房销售有关的管理工作。

                 第二章 销售条件
  第六条 商品房预售实行许可制度。
  房地产开发企业进行商品房预售,应当向设区的市、县(市)商品房销售管理部门申请预售许可,取得商品房预售许可证明。未取得商品房预售许可证明的,不得进行商品房预售。
  第七条 商品房预售应当符合下列条件:
  (一)已交纳全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
  (二)持有房地产项目开发经营权证明、建设工程规划许可证和施工许可证;
  (三)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上、已完成基础工程,并确定施工进度和竣工交付日期。
  第八条 房地产开发企业申请商品房预售许可,应当提交下列材料:
  (一)商品房预售许可申请表;
  (二)房地产开发企业的营业执照和资质证书;
  (三)符合本条例第七条规定条件的证明文件;
  (四)业主临时公约;
  (五)已签订的前期物业服务合同;
  (六)商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、竣工交付日期、经营性或者非经营性配套公共设施清单以及公共建筑的产权归属等内容;
  (七)根据施工图设计文件绘制的商品房预售总平面图、分层平面图、分户面积图。
  土地使用权、在建工程已经设置抵押的,还应当提交抵押权人签署的书面意见。
  房地产开发企业应当对其所提交材料的真实性负责。
  第九条 房地产开发企业按照本条例第八条的规定提交有关材料,材料齐全符合法定形式的,商品房销售管理部门应当当场出具受理通知书;材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者五日内一次书面告知需要补正的全部内容。
  第十条 商品房销售管理部门对房地产开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。对符合法定条件的,商品房销售管理部门应当自受理之日起十日内,依法作出准予许可的书面决定,并向房地产开发企业颁发商品房预售许可证明;对不符合法定条件的,商品房销售管理部门应当自受理之日起十日内,依法作出不予许可的书面决定,并应当说明理由。
  商品房销售管理部门作出的准予商品房预售许可的决定,应当予以公开,公众有权查阅。 
  第十一条 商品房预售,房地产开发企业应当与买受人订立商品房预售合同。房地产开发企业应当自合同订立之日起三十日内,依法办理商品房预售合同备案手续,并于十五日内书面告知买受人。
  备案机关应当应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上备案。
  第十二条 预售的商品房可以依法进行转让。买受人已经支付全部购房款的,应当及时告知房地产开发企业,房地产开发企业应当予以配合,合同另有约定的除外;买受人未支付全部购房款的,应当征得房地产开发企业同意。
  预售商品房转让的,买受人和受让人应当依法办理商品房预售合同备案的变更手续。
  第十三条 房地产开发企业进行商品房预售所得的款项,必须用于与预售商品房有关的工程建设。商品房销售管理部门应当加强对商品房预售款用途的监管。
  第十四条 商品房现售,除符合本条例第七条第(一)、(二)项规定的条件外,还应当符合下列条件:
  (一)已通过竣工验收并备案;
  (二)已确定商品房销售方案;
  (三)经有资质的测绘单位完成的商品房总平面图、分层平面图、分户面积图的测绘;
  (四)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已经确定施工进度和交付日期;
  (五)已选聘具备相应资质的物业管理企业并签订物业管理合同。
  第十五条 房地产开发企业在商品房现售前,应当将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报房地产开发主管部门备案。

                第三章 销售方式
  第十六条 房地产开发企业可以自行销售商品房,也可以由商品房承销机构代销或者包销商品房。房地产开发企业和商品房承销机构不得销售不符合销售条件的商品房。
  第十七条 采取代销方式销售商品房的,房地产开发企业应当与商品房承销机构订立书面代销合同。代销合同应当载明代销权限、代销期限、佣金支付等内容。
  第十八条 采取包销方式销售商品房的,房地产开发企业应当与商品房承销机构订立书面包销合同,约定包销方式、包销范围、包销基价、房款支付、包销期限等内容。包销期满未销售的商品房,由商品房承销机构按照合同约定的包销价格购买,当事人另有约定的除外。
  第十九条 房地产开发企业和商品房承销机构应当在商品房销售场所向买受人明示房地产项目开发经营权证明、土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证明、经批准的房地产开发项目修建性详细规划图以及业主临时公约、前期物业服务合同和商品房买卖合同示范文本等文件和材料。
  商品房承销机构应当向买受人明示有权销售商品房的证明文件。
  第二十条 房地产开发企业和商品房承销机构不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房,不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未建成的商品房。
  第二十一条 房地产开发企业和商品房承销机构发布商品房销售广告和宣传资料,内容必须真实、合法、准确,不得欺骗、误导公众。
  发布商品房销售广告,应当明示房地产开发企业名称、商品房承销机构名称、商品房预售许可证号或者商品房现售备案证号。
  第二十二条 商品房销售广告的经营者、发布者应当依法查验有关证明文件,对不符合本条例第二十一条规定的商品房销售广告,不得提供服务。
  第二十三条 房地产开发企业和商品房承销机构发布的商品房销售广告和宣传资料对商品房所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及商品房价格的确定有重大影响的,应当视为合同内容。当事人违反的,应当承担违约责任。

                 第四章 买卖合同
  第二十四条 房地产开发企业或者商品房承销机构销售商品房,应当与买受人订立书面商品房买卖合同。
  第二十五条 商品房买卖合同的内容由当事人约定,主要包括下列内容:
  (一)当事人名称或者姓名和住所;
  (二)商品房基本状况;
  (三)商品房的套内建筑面积、分摊的共有建筑面积和房屋建筑面积;
  (四)商品房的计价结算方式;
  (五)商品房总价款、付款方式、付款期限;
  (六)交付使用条件及日期;
  (七)装饰、设备标准;
  (八)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施、公共设施、公共建筑的交付条件和期限及有关责任;
  (九)经营性或者非经营性配套公共设施、公共建筑的产权归属;
  (十)面积差异的处理方式;
  (十一)前期物业服务合同的承诺及物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的交纳方式;
  (十二)房地产权属登记的办理方式和期限;
  (十三)争议解决的方式;
  (十四)违约责任;
  (十五)双方约定的其他事项。商品房买卖合同应当附具土地宗地图、修建性详细规划图和商品房分户面积图。
  第二十六条 房地产开发企业和商品房承销机构不得以含有格式条款的合同、通知、声明、告示或者其他方式,对商品房买受人作不公平、不合理的规定,或者作减轻、免除其自身民事责任的规定。
  第二十七条 住宅商品房应当按套销售,不得分割拆零销售;商业用房、写字楼等其他商品房应当按幢、层、套、间进行销售。
  第二十八条 销售住宅商品房,按照套内建筑面积或者按套计价结算,当事人另有约定的除外。
  第二十九条 经营性配套公共建筑和公共设施,可以随商品房销售或者单独销售;非经营性的公共建筑和公共设施,应当按照有关规定移交,不得对外销售。
  第三十条 商品房销售价格由当事人协商确定,经济适用房等国家另有规定的,按照国家有关规定执行。
  第三十一条 已取得商品房预售许可证的房地产开发企业和商品房承销机构,在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的,订立商品房买卖合同时,所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的,房地产开发企业和商品房承销机构应当向买受人返还所收费用。当事人双方另有约定的,从其约定。
  未取得商品房预售许可证的房地产开发企业和商品房承销机构不得以任何形式向买受人收取预订款性质的费用。
  第三十二条 房地产开发企业和商品房承销机构与买受人未解除商品房买卖合同前,不得将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。
  第三十三条 按照套内建筑面积或者按套计价的,商品房买卖合同中载明的套内建筑面积与产权登记面积误差在国家规定的施工误差和面积测量误差以内的,商品房总价款不变。
  第三十四条 按照建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未作约定的,按照国家规定处理。
  第三十五条 商品房已经预售的,房地产开发企业不得擅自变更其规划、设计。经依法批准的规划、设计变更,导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向环境等发生变化,或者出现合同当事人约定的其他对商品房质量、使用功能产生不良影响情形的,房地产开发企业应当自变更之日起十日内,书面通知买受人并承担违约责任,买受人有权解除合同。
  第三十六条 设置抵押权的商品房销售时,房地产开发企业和商品房承销机构应当将设置抵押权的具体情况书面告知买受人;未告知买受人的,买受人有权解除合同,并由房地产开发企业或者商品房承销机构承担违约责任。

                第五章 交付使用
  第三十七条 房地产开发企业交付商品房时,应当向买受人提供下列材料:
  (一)房地产开发项目综合验收报告及备案证明;
  (二)商品房质量保证书和使用说明书;
  (三)具备相应资质的测绘单位出具的商品房面积测量证明文件;
  (四)房地产开发合同约定的商品住宅性能认定文件;
  (五)物业管理企业查验承接物业共用部位、共用设施设备等证明材料;
  (六)买受人共有的非经营性配套公共建筑和公共设施清单;
  (七)商品房买卖合同约定的应当提供的其他材料。
  买受人应当按照合同约定对商品房进行交付验收;经验收符合要求的,应当与房地产开发企业签署房屋验收交付单。房屋验收交付单的签署,视为商品房的交付使用。当事人双方另有约定的,从其约定。
  第三十八条 房地产开发企业交付的商品房质量有瑕疵的,应当及时予以维修。房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修标准等与样板房是否一致;未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。
  第三十九条 房地产开发企业应当按照商品房买卖合同的约定按期交付商品房;迟延交付的,应当承担违约责任。经催告在三个月内仍未交付的,买受人有权解除合同,房地产开发企业应当赔偿由此给买受人造成的实际损失。买受人应当按照商品房买卖合同的约定,接收符合交付条件的商品房,不得无故拖延或者拒绝接收。
  第四十条 买受人应当按照国家和省有关规定交纳物业共用部位、共用设施设备专项维修资金。
  第四十一条 房地产开发企业按照规划建设的与商品房配套的基础设施、非经营性公共建筑和公共设施,按照有关规定办理移交手续后,房地产开发企业不再承担其维修、管理费用,但属于保修期内的维修、管理费用和另有约定的除外。
  第四十二条 买受人应当自商品房交付使用之日起九十日内,持身份证明、商品房销售合同和物业专项维修资金交纳收据等有关材料到房地产权属登记机关办理房屋所有权初始登记手续。房地产开发企业应当予以协助,并提供房地产项目开发经营权证明、土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证明等文件。
  房地产权属登记机关应当自受理房屋所有权初始登记申请之日起三十日内对有关材料进行审查;材料符合要求的,予以核准登记,并颁发房屋所有权证书。房屋所有权证书应当载明房地产开发项目的土地证号、土地权属取得方式和土地使用年限。
  因商品房权利受限制或者房地产开发企业的其他原因,致使商品房权属在一年内无法登记确认的,除合同另有约定外,买受人可以退房或者换房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。
  第四十三条 房地产开发企业应当按照商品房质量保证书的规定对所售商品房承担质量保修责任。商品房质量保证书应当根据国家有关规定,载明保修单位、保修范围、保修期限、保修责任及损害赔偿等内容。
  第四十四条 商品房的质量保修期限,不得低于国家规定的建设工程的最低保修期限。保修期限的起始日期自商品房交付使用之日起计算。
  交付使用的商品房存在质量问题,在保修期内,房地产开发企业应当承担维修责任;房地产开发企业拒绝维修或者在合理的期限内拖延维修的,买受人可以自行或者委托他人维修。维修费用及维修期间造成的其他损失由房地产开发企业承担。
  第四十五条 商品房交付使用后,买受人认为主体结构质量不合格的,可以委托具有相应资质的工程质量检测机构进行核验,房地产开发企业应当予以配合。
  经核验确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;由此造成的损失,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。

                第六章 法律责任
  第四十六条 违反本条例规定,房地产开发企业提供虚假材料骗取商品房预售许可证明或者未取得商品房预售许可证明预售商品房的,由商品房销售管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并可处以已收取的预付款百分之一以下的罚款。
  第四十七条 违反本条例规定,房地产开发企业或者商品房承销机构在销售商品房过程中,分割拆零销售住宅商品房或者未按照规定在商品房销售场所明示有关文件和材料的,由商品房销售管理部门责令限期改正,给予警告,并可处以一万元以上五万元以下的罚款。
  第四十八条 违反本条例规定,房地产开发企业或者商品房承销机构在销售商品房过程中有下列行为之一的,由商品房销售管理部门责令限期改正,给予警告,并可处以三万元以上十万元以下的罚款:
  (一)未按照规定的现售条件销售商品房的;
  (二)采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房的;
  (三)采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未建成商品房的。
  第四十九条 违反本条例规定,发布、经营商品房销售广告的,由工商行政管理部门依照《中华人民共和国广告法》的有关规定处罚。法律没有具体处罚规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,并可处以三万元以下的罚款。
  第五十条 违反本条例规定,房地产开发企业未按规定将需要由其提供的办理房屋所有权初始登记的文件报房地产权属登记机关的,由房地产权属登记机关责令限期改正,给予警告,并可处以一万元以下的罚款。
  第五十一条 商品房销售管理部门及其工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)对符合商品房预售条件的房地产开发企业不予颁发预售许可证明或者对不符合商品房预售条件的房地产开发企业颁发预售许可证明的;
  (二)发现商品房销售违法行为不予查处的;
  (三)未在规定期限内办理有关许可、登记手续的;
  (四)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。

                 第七章 附 则
  第五十二条 本条例下列用语的含义为:
  (一)返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为;
  (二)售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为;
  (三)产权登记面积,是指房地产权属登记机关确认登记的房屋面积。
  第五十三条 本条例自2005年7月1日起施行。


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高校被诉问题背后的思考(二)

高军


近年来,国内高校频繁地被学生起诉,在这些案件中,刘燕文诉北京大学及田永诉北京科技大学两案较为典型,这两个案件亦吸引了媒体的广泛关注并引起了法学界极大的兴趣,法学界为此进行了深入的探讨。高校被学生提起行政诉讼,除了暴露出目前我国高校在管理中普遍存在着一些突出的问题外,还暴露了我国高等教育方面的法学理论的薄弱及法律、法规的不健全。透过这些具体的案例所暴露的法律问题,给了我们深刻的思考和探讨的余地。
一、在我国高等教育方面,法学理论上尚有一些问题亟待解决。
首先,是对高校的法律性质的定性问题。众所周知,公办高等院校属事业单位,但对于民办高校的法律性质,至今尚无权威统一的解释。目前,民办高等教育在如火如荼地发展,但对民办高等教育方面进行规范的法律、法规却基本上都付阙如。除了《社会力量办学条例》以及民政部、教育部于2001年联合发布的《教育类民办非企业单位登记办法》、教育部于2002年发布的《关于进一步做好民办高等教育机构招生工作的意见》两部从条文到所包含的内容上均十分有限的规范性文件外,民办高等教育基本上处于“无法可依”的状况。
按照《教育类民办非企业单位登记办法(试行)》的规定,民办高等院校被命名为一个不伦不类的名称——“教育类民办非企业单位”。其产生的程序与公办高等院校完全不一样,而且其注册机构是作为社会团体登记主管部门的民政部门,因此,对民办高校的性质,定性为社会团体较为妥当。那么,接下来的问题是,公办学校与其师生之间的关系有相应的大量的法律、法规来调整,那么民办高校与其师生之间的关系应由什么法律来调整呢?其和老师之间的关系是否应适用《劳动法》或《合同法》?与学生之间的关系是否应适用《合同法》?
其次,在诸问题之中,最难以解决的是:民办高校既然属于教育机构就应负起教书育人的义务,就要对学生进行管理。但是,其制订对学生管理方面的规定的法律依据是什么?是依据《合同法》的规定还是参照对公办高等院校管理进行规范的法律、法规、规章的规定?民办高校有没有权处分学生?其处分学生的法律依据是什么?如果其有权对学生予以“勒令退学”或“开除”处分,是否必须返还学生所交纳的部分或全部学费?……
二、在我国高等教育方面,法律规定的缺位与滞后
在我国高等教育方面,法律规定的缺位最突出地表现在缺乏必要的纠纷解决机制方面。例如在对学校处分学生方面,虽然《普通高等学校学生管理规定》第64条规定了“对学生的处分要适当,处理结论要同本人见面,允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉,学校有责任进行复查。”但是,直到目前为止,并没有任何法律、法规、规章对受处分的学生如何行使申诉权,包括申诉的机构、申诉的时效以及有关机构答复的期限、对申诉答复不服的,被处分的学生应当如何救济等种种问题并没有作出规定。故刘燕文自96年权利被侵犯时起,三年来一直向北大及国家教委申诉,但从北大得到的答复却总是“无可奉告”或“研究一下”即无下文。
对于受处分的学生能否向法院起诉以请求司法救济的问题,目前法律并无明文规定。对此,司法实践中的做法也不一样。如刘燕文在1997年就曾向法院起诉过,但法院以“尚无法律条文”为由不予受理,99年7月他因受田永诉北京科技大学案胜诉的鼓舞第二次起诉时,海淀区法院才以行政诉讼纠纷立案。
对受处分的学生向法院起诉法院是否立案的问题,司法实践中存在的有的法院决定立案,有的法院决定不予立案的分歧一方面使得国家司法权威受到损害,另一方面,不予立案使得当事人的合法权益根本无法得到救济,违背了现代司法制度设立的宗旨及法治社会中法院应当发挥的功能。该问题的出现,缘于法律条文的缺失以及对学校处分学生的行为的法律性质的不同理解。因为如果将其理解为行政处罚,那么受处分的学校可以通过行政复议或行政诉讼途径来救济,但是问题是高等院校并不是行政机关,并没有行政处罚权。而如果将学生处分学生的行为理解为内部管理的处分行为,那么,被处分的学生不能提起诉讼,不管是民事诉讼,还是行政诉讼。但是,学校对学生的处分严重的可以将学生勒令退学或开除,如此严厉的处分使学生的宪法所赋予的受教育权被剥夺,而且依据《普通高等学校学生管理规定》,对学生的处分须必记入学生档案并不得撤销前科,被处分的学生将背一辈子黑锅,“一日有罪,终身有罪”。因此,在对待学生被处分,尤其是被勒令退学或开除的处分问题上,被处分学生如诉诸司法,虽然目前法律尚无明文规定,但从法理上讲,司法则不应对之保持沉默。
在高等教育方面,法律的滞后与缺位相比显得更为明显和突出。例如,现在我国高考已取消了对考生年龄、婚姻状况的限制,但是在硕士研究生及博士研究生招生中却仍然对考生有年龄的限制,而且对本专科生仍然禁止在校期间结婚等。我国的《教育法》与《高等教育法》分别于1995年与1999年施行,其与时代脱节之处并不多,但由于这两部法律规定得都比较原则、笼统和抽象,在高校管理及司法实践中较少有实用性。但对于与高校管理及与高校学生有着密切关系的《学位条例》、《高等学校学生行为准则》及《普通高等学校学生管理规定》却分别于1981年、1989年、1990年实施,它们之中自实施之日起至今最长的有21年,最短的也有12年。众所周知,在改革开放至今的二十多年里,尤其是近些年,我国高等教育在突飞猛进的发展,这些当初计划经济占主导地位时期由“政府推进型”立法所产生的法规本身就笼统、粗糙,加之近些年社会经济、文化的迅速发展及人们观念的急骤改变,我国高等教育面临着前所未有的新的形势,这些法规在新形势面前已显得“力不从心”。例如《普通高等学校学生管理规定》第63条规定对有品行极为恶劣,道德败坏者,学校可酌情给予勒令退学或开除学籍处分。在高校管理中,对于学生偷食禁果者的处分一般都套用该规定而对其予以勒令退学或开除的处分。但是,对于偷食禁果的学生是否属于“品行极为恶劣,道德败坏者”,在今天安全套自动售货机已堂而皇之设置在一些大学校园内的“新形势下”,是否能继续延用以前的思维值得进一步思考。
可喜的是,有关部门已经注意到教育管理类法律、法规、规章滞后于时代要求的问题并正着手予以解决。日前在南京召开的研究生学籍管理工作会议上,教育部高校学生司综合处一位负责人在会上透露,现行的《研究生学籍管理规定》是1995年颁布的,已落后于高校扩招的新形势,会议决定修改并加以完善,修改后研究生学籍管理规定将有较大的放宽,突出了以人为本思想,适当放宽研究生学籍、在校时间,允许婚后有子女的研究生把孩子带大,再重新回校攻读学位等。
三、田永诉北京科技大学案及刘燕文诉北大案两案一审判决的创新。
田永诉北京科技大学案判决的创新之处在于对该案以行政诉讼纠纷而立案的理由的阐述上。海淀区法院认为:在我国目前情况下,某些事业单位、社会团体,虽不具有行政机关资格,但法律赋予它们行使一定的行政管理权,这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系,而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议,不是民事诉讼,而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第25条所指的被告是行政机关,但是为了维护管理相对人的合法权益,监督事业单位、社会团体依法行使国家所赋予的行政管理职权,将其列为行政诉讼的被告,适用行政诉讼来解决它们与管理相对人之间的行政争议,有利于化解社会矛盾,维护社会稳定。笔者读到此处,不禁击节叫好,此段文字是目前我国法官在判决中对法院的功能和对行政诉讼法有关条文所作的最精彩的法理解释!
但是,有人却对法官以上的解释颇有微词并从学理上予以反驳。但是,问题是,如果法院不以行政诉讼案件立案,能以民事诉讼案件立案吗?如果法院不立案,田永被侵犯的合法权利如何才能得到救济?难道要等到有了明确的法律规定后才予以立案吗?而启动制订法律或修改法律的程序是那么容易的吗?如果让田永等下去,等到有关的法律出台后再起诉,到时候法院才予以立案,但最终判决的结果会不会像刘燕文诉北大案那样最终因“超过诉讼时效”而被驳回诉讼请求呢?如果不立案,法院的功能到底是什么呢?对于法院的功能,棚濑孝雄认为,审判制度的首要任务就是纠纷的解决。卢埃林则更进一步指出,解决争端是法院最为重要的职能,在英美法系的一些国家,例如美国的司法实践中,除了所谓的政治问题(如外交、国家安全、战争权力等),几乎所有的纠纷都可以诉诸法院。因此,从定纷止争、解决争端的角度出发,法院不应对田永的司法救济请求置之不理。如果法院对田永的权利被侵犯以如对刘燕文第一次起诉北大时因“没有法律规定”而不予立案,难道田永只能向隅而泣或采取私力救济吗?在这种情况下,法院定纷争止的功能体现在何处呢?人们又为什么需要法院和怎么能信任司法制度呢?值得我们反思的是,正是受田永案法院受理并胜诉的鼓舞,刘燕文才于99年7月第二次向法院起诉并被法院受理。从中我们这难道不能看出司法实践在进步吗?
刘燕文诉北大案一审判决中最为精彩之处在于法官对法律所作的灵巧和智慧的解释。可能是法官也认为校学位评定委员会外行对内行论文进行实质审查的制度的荒谬与不合理,故在对《学位条例》第10条规定的“毕业论文在校学位评定委员会审查时,须经全体成员过半数通过”方授予学位的规定的理解上,法院判决采纳了刘燕文诉讼代理人的意见,即将“经全体成员过半数”理解为“批准的决定应当经过半数的赞成票才能通过,同样,不批准的决定应当过半数的反对票才能通过。”因刘的论文在校学位评定委员会审查时评委中6票赞成,3票弃权,7票反对,不批准的决定并未超过半数,故判决撤销北大作出的不颁发刘燕文学位的决定,责令北大组织学位评定委员会重新对刘的论文进行审查决定是否颁发其学位。从这里,我读到了英美法系国家如霍姆斯、卡多佐、丹宁等大法官们的“金子般的心”!笔者认为,虽然其解释与将“经全体成员过半数通过”理解为“只有超过半数的成员赞成才能授予学位,没有超过的就不授予”的惯常解释截然不同,但审理该案的法官正确地理解并精确地把握了法律的精神。因为法律是死的,只有司法实践之树才是常青的,在对待一些按照“正常的理解”会侵犯到当事人的合法权利的模糊的法律规定的理解问题上,作为以“活的法律”而著称的法官完全可以而且完全有责任对之作出“非正常”的解释,以使个案纠纷的解决符合公平、正义的法律精神。
但是,却有相当一部分人对法官的以上解释表示了不满甚至愤怒,并从“理论上”予以了细致的阐述。但笔者坚持认为,司法实践需要法官的学识和智慧,需要法官的积极开拓与创新,而不能冥顽不化地抱着我们属大陆法系成文法国家,法官只有被动地适用法律的义务,而无创造法律、解释法律的权利的教条不放。至于有人认为了开了法官“自由解释”法律的先河后,由于我国法官的整体素质不高,如果纷纷效仿将出现灾难性的后果,笔者认为这种忧虑是不必要的,因为在我国,法官审理案件并不需要遵循先例,而且一审判决错误还有二审可以纠正。更何况随着司法考试制度的实行与司法改革的深入,我国法官的整体素质正在逐渐的提高。如果总是抱着因为我国法官的整体素质低,因而他们不能也没有能力去创新的看法,实际上是将法官的作用仅仅当成了“自动售货机”或电脑,我们只能说这是对我国法官的一种污辱。
事实上,正如“理论家”们所希望的那样,北大还是上诉了,法院最终作出的判决是最巧妙的中国式的判决——以超过诉讼时效为由驳回起诉。判决根本不涉及任何是非曲折的问题,是非曲折问题永远地留给了法学家们去探讨。一切都结束了,捍卫权威和传统的人们最终如愿以偿了。
笔者始终坚信:任何理论,不管它是如何的先进,如何的美妙,如果一旦论为教条,其结果只能是使人作茧自缚、画地为牢最终使人困入其中而不能自拔。如果没有马伯里诉麦迪逊案判决中首席大法官马歇尔巧妙地解释,美国可能就不会诞生违宪审查制度;如果没有联邦最高法院大法官们对宪法所作的灵活的解释,美国历史上的多次宪法危机可能就无法化解,最终的结果可能要么是危机演化成动乱或革命,要么是美国宪法被一次次地废除或修改。无论是从“理论上”论述田永案和刘燕文案一审判决的“不合法”、“不合理”或法官的“越权”是多么的严密,无论论述者的学术水平有多高,我只能援引北大的一位毕业生余杰在《火与冰》中的一句话:“与真理、自由脱钩的知识形同大便。”话虽俗了点,但道理却确是这样的。

关于印发乌鲁木齐市政府信息公开办法的通知

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府办公厅


关于印发乌鲁木齐市政府信息公开办法的通知
乌政办[2005]151

乌鲁木齐县、各区人民政府,乌鲁木齐经济技术开发区、高新技术产业开发区管委会,市属各委、局、办:
《乌鲁木齐市政府信息公开办法》已经市人民政府同意,现予印发,请遵照执行。

二○○五年九月二十六日

乌鲁木齐市政府信息公开办法

第一章 总 则
第一条 为推进政务公开,增加行政活动的透明度,保障公民、法人和其他组织的知情权,根据国家和地方有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市政府信息公开工作。
第三条 本办法所称政府信息,是指本市各级人民政府及其所属部门以及依法行使行政管理职能的组织,在履行行政管理职责或提供公共服务过程中制作、获得或掌握的文件、数据、图表等信息资料。
第四条 市人民政府信息化主管部门负责组织实施本办法。
第五条 政府信息公开应当遵循合法、准确、完整和及时的原则。
第六条 本市各级人民政府及其所属部门以及依法行使行政管理职能的组织是政府信息公开的义务人(以下简称义务人),应当依法履行公开政府信息的义务。
第七条 义务人应当指定专门机构处理本机关政府信息公开事务。信息公开专门机构的具体工作职责是:
(一)负责本机关主动公开政府信息事宜;
(二)受理和处理权利人提出的公开政府信息申请;
(三)维护、更新本机关政府信息;
(四)组织编制本机关政府信息公开指南、政府信息目录;
(五)法律、法规、规章规定的其他职责。
第八条 公民、法人和其他组织是政府信息公开权利人(以下简称权利人),依法享有获取政府信息的权利。
第九条 任何公民、法人或其他组织不得以任何形式非法阻挠权利人依法获得政府信息或者限制权利人依法获得政府信息的权利。
第十条 义务人根据本办法提供政府信息,不得收费。法律、法规、规章另有规定的除外。
第十一条 权利人认为义务人不依法履行政府信息公开义务的,可以向行政监察部门或者义务人的上级主管部门举报。接受举报的机关应当予以调查处理。
第十二条 市人民政府信息化主管部门应会同行政监察等部门定期对政府信息公开情况进行评议考核,并对评议考核结果予以通报。

第二章 公开内容
第十三条 下列政府信息,义务人应当主动公开:
(一)地方性法规、政府规章和其他规范性文件、政策措施;
(二)国民经济和社会发展规划、计划和政府预算;
(三)城市总体规划、分区规划、详细规划;
(四)经济和社会发展的重大项目规划及其有关重要事项;
(五)扶贫、优抚、教育、劳动和社会保障等方面的标准、条件及实施情况;
(六)影响公众人身和财产安全的疫情、灾情或者突发事件的预告、发生及处理情况;
(七)投资产业指导目录;
(八)招商引资推介项目和重大经济贸易活动信息;
(九)政府采购信息和基本建设项目招标信息;
(十)土地利用规划及土地使用权出让信息;
(十一)行政许可项目目录及其内容、依据、条件、数量、程序、期限、被许可人的权利;
(十二)公务员录用程序及录用结果;
(十三)承诺办理事项及其完成情况;
(十四)举报投诉方式、方法以及受理机关;
(十五)其他按规定需要公开的事项。
第十四条 下列政府信息不予公开:
(一)涉及国家秘密的;
(二)涉及商业秘密和个人隐私的;
(三)正在讨论、研究尚未做出决定的政府信息;
(四)法律、法规、规章规定不予公开的其他政府信息。
第十五条 义务人应保证其所发布政府信息的及时性和有效性,所发布的政府信息内容发生变化时应及时更新。
第十六条 义务人应当编制本机关属于主动公开范围的政府信息目录,在本机关网站公布。
市人民政府信息化主管部门应将政府信息目录予以汇总,并在乌鲁木齐市公众网站公布。
政府信息目录应当适时调整和更新。
第十七条 公民、法人和其他组织发现政府信息记录不准确、不完整、不适时或不相关的,有权要求义务人及时更改。受理的机关无权更改的,应当转送有权处理的机关处理。
第十八条 涉及公民、法人和其他组织重大权利或者有重大社会影响的事项在正式决定前,实行预公开制度。政府机关应将拟决定的方案向社会公布,在充分听取意见后再做出决定。
第十九条 权利人有权向义务人申请公开未在本办法第十三条中列明的其他政府信息。除法律、法规、规章规定免予公开的,义务人应当按照申请公开政府信息。
第二十条 政府信息尚未确定是否涉及国家秘密的,应当暂缓公开。依照《中华人民共和国保守国家秘密法》及其他规定对其性质予以确认后,再决定予以保密或公开。

第三章 公开程序
第二十一条 义务人主动公开政府信息,应当采取下列一种或多种方式:
(一)政府网站;
(二)报刊、电视、广播等新闻媒体;
(三)公共查阅室、资料索取点、政府信息公告栏、电子屏幕、触摸屏等场所或者设施;
(四)新闻发布会;
(五)政府信息公开服务热线;
(六)其他便于公众知晓的方式。
第二十二条 义务人未履行主动公开义务的,权利人有权依据本办法要求义务人公开其应当公开的政府信息。
权利人要求公开的内容已经公开的,义务人应当给予指引。属于其他部门主动公开义务范围的,受理部门应当告知权利人。
第二十三条 权利人根据本办法第十九条,要求获得主动公开范围以外的其他政府信息的,可以采用信函、电报、传真、电子邮件等形式向义务人提出。
申请应当包括申请人的基本情况、联系方式及所需政府信息的内容描述。
第二十四条 义务人应自收到申请书之日起15个工作日内决定是否公开,并制作决定书送达申请人:
(一)义务人决定公开的,应当在公开决定书中载明公开的时间、场所、方式等;
(二)义务人决定不予公开的,应当向权利人说明理由、法律依据和救济途径。

第四章 法律责任
第二十五条 义务人违反本办法,有下列情形之一的,由市人民政府信息化主管部门责令改正,并予以通报批评;情节严重的,由同级监察部门对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分:
(一)不履行主动公开义务、不及时更新主动公开内容的;
(二)公开的政府信息内容不完整、不真实的;
(三)对符合法定条件的申请人,隐瞒或者不提供应当公开的政府信息的;
(四)不提供或者不及时更新本部门的政府信息公开指南和政府信息目录的;
(五)对已经决定不予公开的政府信息以有偿或变相有偿的形式向权利人提供的;
(六)违反规定收费的。
第二十六条 义务人违反本办法,提供虚假政府信息或者泄漏商业秘密、个人隐私,给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第二十七条 本办法自2005年11月1日起施行。



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