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中共中央办公厅 国务院办公厅


中共中央办公厅、国务院办公厅转发《关于落实华侨私房政策的补充意见》的通知
中共中央办公厅、国务院办公厅



国务院侨务办公室、城乡建设环境保护部、财政部《关于落实华侨私房政策的补充意见》，已经中央书记处、国务院同意，现转发给你们，望遵照执行。
落实华侨私房政策是一项重要工作。做好这项工作，对发扬广大侨胞爱国爱乡的热情，具有重要意义。各级党委和政府要继续加强领导，作出规划，善始善终地完成这项任务。
处理国民党军政人员出走弃留的代管房问题，主要是解决回来定居的一些人的住房问题。少数知名爱国人土回国定居可尽量安排原房居住，但不作为代管房发还。

关于落实华侨私房政策的补充意见（1987年4月20日）
中央书记处、国务院：
《中共中央办公厅、国务院办公厅转发＜关于加快落实华侨私房政策的意见＞的通知》（中办发〔1984〕44号）下发后，在各级党委和政府的领导下，各地区、各部门做了大量工作，在国内外产生了良好的影响。为了继续做好这项工作，现提出以下补充意见：
一、落实华侨私房政策，必须由产权人提出申请。产权人提出申请时交验的证件，必须符合中华人民共和国法律的有关规定，具有法律效力。
二、对属于应落实政策的土地改革中在农村和城镇没收、征收的华侨私房，如房屋不只一处或一处面积较大的，可酌情腾退一部分自住房给产权人。
三、进行私房社会主义改造时的华侨私房，系指私改时产权人已惧备华侨、侨眷（华侨在国内的配偶、子女、父母）、归侨、归国华侨学生身份的私房。属于按照中办发〔1984〕44号文件有关政策规定，确系错改造的，应撤销改造。撤销改造后如何处理，由各省、自治区、直辖
市人民政府根据实际情况决定。
四、城市代管华侨私房，系指房屋代管时，产权人已具备华侨身份的私房。处理代管华侨私房时，对原自住房，如产权人确需回国居住，经所在地人民政府批准，可视情况腾退；原自住房不只一处（包括在同一城市或不同城市）或一处面积较大的，经批准可腾退一处或其中一部分给产
权人居住。
凡属因国家特殊需要不便腾退原房或腾退原房确有困难的，经所在地人民政府批准，可另行安排住房。
五、关于对我国四化建设及社会统一大业有较大贡献和在海外有重大影响的华侨，如本人确需自住，要求发还私改和代管的华侨私房，可按适当放宽的原则腾退一处原自住房或一处原以自住为主、建筑结构相连的私房。这部分私房的处理，由省、自治区、直辖市侨务办公室商房产主管
部门同意后，报同级人民政府批准。
六、产权人接受发还其自住房时，原住的公房应同时交还。
七、落实华侨私房政策，应按中办发〔1984〕44号文件及本《补充意见》执行。《补充意见》对中办发〔1984〕44号文件的个条款作了明确规定的，以《补充意见》为准。各地规定与此不符的，要自行纠正。
各省、自治区、直辖市人民政府可结合本地区的实际情况，制订具体实施办法和安排工作。
本补充意见和落实华侨私房政策工作，不公开宣传报道。
以上意见，如无不妥，请批转各地、各部门执行。

附件一：中央人民政府政务院关于土地改革中对华侨土地财产的处理办法（1950年11月6日）
第一条 根据中华人民共和国土地改革法（以下简称土地改革法）第二十四条制定本办法。
第二条 土地改革中对于华侨土地财产之处理事项，本办法已有规定者，遵照本办法规定处理之；本办法未有规定者，遵照土地改革法及大行政区和省人民政府关于土地改革的法令规定处理之。
第三条 凡中国人民连续在国外侨居从事各种职业满1年以上者，本人及其家属（直系亲属）在国内的土地财产称之为华侨土地财产，在土地改革中得适用本办法处理之。但有下列情形之一者，本人及其家属的土地财产不适用本办法：
甲、土地改革实施前已归国满3年以上者。
乙、香港澳门的中国居民。
丙、出国留学生。
丁、出国旅行、游历、考察的人员。
戊、政府派往国外的公务人员。
己、逃亡海外的战犯、恶霸地主和反革命分子。
第四条 华侨及其家属在农村中占有并出租大量土地（包括其交亲属托管的土地在内），构成兼地主成份者，其土地房屋及其他财产依下列办法处理之：
甲、本人出国前，家庭原系地主者，其在农村中的土地及其他财产按土地改革法第二条的规定处理。但除原由农民居住的房屋外，其他房屋不动。
乙、本人原系劳动人民，出国后上升为兼地主者，除其在农村中的土地按土地改革法第二条的规定处理，房屋按本甲项处理外，其他财产一律保留不动。
第五条 华侨工商业家属在农村的土地财产，按土地改革法第四条的规定处理。
第六条 华侨及其家属在农村中出租小量土地者，均按土地改革法第五条的规定处理。如本人出国前原系劳动人民，其出租土地虽超过当地每人平均土地数200％，其超过部分的出租土地，亦得酌情照顾，不予征收。
第七条 华侨及其家属在农村中占有大量土地，部分出租，部分自耕和雇人耕种，构成半地主式富农成份者，按土地改革法第六条关于半地主式富农的规定征收其出租土地。如只占有小量土地，部分自耕或雇人耕种，部分出租者，其出租部分虽超过自耕雇人耕种部分，仍应照本办法第
六条的规定处理，不应认为半地主式富农。
第八条 居住国内农村中的华侨家属、无地少地及缺乏其他生产资料者，一般应分给与农民同样的一份土地及其他生产资料。如有经常的侨汇收入，且因缺乏劳动力而不能也不愿从事农业生产者，可按具体情况少分或不分。
第九条 经证明确华侨革命烈土，其家属居住农村者，应同样享受土地改革法对烈土家属所规定的优惠待遇。
第十条 华侨及其在国内农村中居住的家属之阶级成份，统一按中央人民政府政务院关于划分农村阶级成份的决定划分之。
第十一条 本办法经中央人民政府政务院制定，由有关大行政区人民政府（军政委员会）公布施行。华侨较多地区的省人民政府，得根据本办法拟订补充实施办法，经大行政区人民政府批准施行。

附件二：国务院批转华侨事务委员会、国家房产管理局关于对华侨出租房屋进行社会主义改造问题的报告（1963年4月14日）
国务院同意华侨事务委员会、国家房产管理局“关于对华侨出租房屋进行社会主义改造问题的报告”。现将这个报告转发给你们，希根据当地具体情况研究执行。

华侨事务委员会、国家房产管理局关于对华侨出租房屋进行主义改造问题的报告（1963年2月23日）
国务院：
对华侨私有出租房屋，有些城市已经进行了社会主义改造。在已经进行社会主义改造的城市里，一般的都根据华侨的特点，在改造范围和留房等方面，给予了不同程度的照顾，受到了华侨的拥护。但是也有的城市对华侨出租房屋进行改造没有规定起点；部分城市改造起点偏低；还有将
华侨在解放后和国外汇款购置或建筑的房屋以及经政府动员出租的房屋等等，纳入改造的。我国外侨胞一向有“落叶归根”的思想，他们希望在国内保留必要的房屋，以便回国居住。为了进一步团结华侨、争取侨汇，特对华侨出租房屋进行社会主义改造问题，提出如下意见：
（一）解放前华侨在国内集资或独资经营的房地产公司（置业公司）的产业，一律进行社会主义改造。一般华侨出租房屋的改造起点，应比当地私房改造起点略为放宽。非住宅用房与住宅用房分不清的，按住宅用房处理。与自住房屋结构相连的出租房屋，数量超过改造起点不很多的；

经机关团体动员并通过我们安排而出租的；所收房屋租金用于公益事业的，一般不予改造。符合改造规定的房屋，在给业主保留自住房时，应当照顾到国内、国外人口，留给的自住房屋数量应当高于一般房主的居住水平。
（二）解放后华侨用侨汇购建的房屋，不论是住宅或非住宅，不论出租多少，也不论在城市或圩镇，一律不进行改造。
（三）各地如有不应改造而已经改造了的华侨房屋，应退还给为玉，明确业主的产权，由业主自行经营管理。
以上意见，如无不当，请批转各有关省、自治区、市人民委员研究执行。

附件三：国务院批转华侨事务委员会、国家房产管理局关于对港澳同胞出租房屋进行社会主义改造问题的报告（1964年10月29日）
国务院同意华侨事务委员会、国家房产管理局《关于对港澳同胞出租房屋进行社会主义改造问题的报告》。现将这个报告转发给你们，请研究执行。

华侨事务委员会、国家房产管理局关于对港澳同胞出租房屋进行社会主义改造问题的报告（1964年8月20日）
国务院：
关于1963年4月14日国务院批转华侨事务委员会、国家房产管理局《关于对华侨出租房屋进行社会主义改造问题的报告》，是否适用于处理港澳同胞出租房屋的问题，我们曾分别电询广东、福建省和上海市的主管部门。现将各地报来的情况和我们的意见报告如下：
对港澳同胞出租房屋进行社会主义改造，各地在掌握上有所不同。福建省厦门、福州两市，对港澳同胞以外汇购建的出租房屋与华侨同类的出租房屋一样处理，即不进行改造。广东省对港澳同胞出租的房屋，按对国内一般出租房屋改造的规定，进行了改造，但对其中解放后由政府规划
或鼓励以外汇兴建的华侨新村中的房屋和在城市购建的住宅，则一律不进行改造。上海市对港澳同胞出租的房屋，按对国内一般出租房屋改造的规定，进行了改造。
为了在政治上进一步团结港澳同胞，并且争取他们汇款兴建房屋，我们认为，对港澳同胞解放后以外汇购建的房屋，在对私有出租房屋进行社会主义改造时，原则上应予适当照顾。但是考虑到广州、上海等地港澳同胞出租的房屋较多，而有些已经按对国内一般出租房屋改造的规定进行
了改造，因此，采取因地制宜，略加照顾的原则，比较合适。以免变动过大，造成不良影响。对此，我们意见：
一、对港澳同胞出租的解放前购建的房屋，应当按照对国内一般出租房屋改造的规定，进行改造。如果过去改造时留给房主的自住房太少，以致港澳同胞无法回乡定居，则应酌情退还供自住所需的房屋。
二、对港澳同胞出租的解放后用外汇购建的住宅和非住宅，应当按照1963年4月14日国务院批转华侨事务委员会、国家房产管理局《关于对华侨出租房屋进行社会主义改造问题的报告》中第二项规定处理，即一律不进行改造；已经进行了改造的，应当退还给业主，明确业主的产
权，由业主自行经营管理。
以上意见，如属可行，请批转有关地区研究执行。



1987年5月23日

表见代理构成要件的一点思考
——兼评我国《合同法》第49条

陈建梅


内容摘要: 因《合同法》关于表见代理制度的规定过于原则，在理论和实践中对表见代理的适用已有不当扩大的倾向。文章从避免无权代理和表见代理发生的角度，就相关当事人的权利配制、现代科技与优势风险负担、法律行为表示主义理论，着重阐述了将本人过错作为表见代理构成要件的理论根据和实践意义，并提出了相应的修改建议。
关键词：表见代理 过错 构成要件 合同法

一、问题的提出
代理制度的产生，实现了行为主体与行为后果的分离，使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。这在社会生产日益专业化、规模化，社会分工日益细密化的现代社会，具有极其重要的经济价值。但是，与代理制度相伴生的无权代理现象，却不时给代理制度带来不稳定因素，对各方利益影响甚大。无权代理的表现形式十分复杂，大致可分为两类：即值得第三人信赖的无权代理（即表见代理）和欠缺信赖价值的无权代理。[1](p587)无权代理的大量出现不仅影响了代理制度的功能发挥，而且迫使法律不得不对本人与相对人利益进行衡量，在动、静的安全之间进行两难抉择。这种现象在我国表现的尤为突出。特别是我国《合同法》关于表见代理的规定过于原则和抽象，导致了司法实践的不稳定性。表见代理是指行为人虽然没有代理权，但因其与名义上的被代理人存在着某种关系，使相对人客观上有正当理由相信行为人有代理权，并与其进行法律行为，该法律行为的后果直接由名义上的被代理人承担的代理形式。[2]（p237）笔者注意到：在目前的理论和实践中，对表见代理的适用已有不当扩大的倾向，而且已经造成了较为严重的社会后果。有学者认为：“表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手”[3]。因此，现实需要我们深入研究经济生活，适当界定表见代理与无权代理的界限，进一步明确表见代理的构成要件。其中，本人过错是否应为表见代理的构成要件，显然是问题的关键所在。
早在我国《合同法》起草的过程中，对于本人过错是否应为表见代理的构成要件，曾经有过激烈争论。理论界主要有三种观点。
一种观点认为：表见代理的成立，不应以本人过错为必要条件。即使本人主观上没有过错，只要客观上存在使第三人对行为人有代理权陷入错误判断的客观情况，即可成立表见代理。其主要理由是：从表见代理制度设立的目的看，在本人利益与第三人利益发生冲突的情况下，表见代理制度理应作出有利于第三人的价值选择。为了交易安全，表见代理制度只能以牺牲本人利益为代价[4]。
另一种观点认为：本人过错是导致第三人确信行为人具有代理权的重要因素，应为表见代理的构成要件。其主要理由是：l、如果本人对无权代理的发生毫无过错，让其承担有权代理的法律后果，显然违反了公平和过错责任原则,这非但不能有效保障交易安全，反而会导致民事纠纷的复杂化，违背确立表见代理制度的初衷。2、从各国民法典列举的表见代理的几种情况看，其构成均须本人有过错。[1](p585)3、有的学者还引进外观授权理论，认为表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定，而外观授权行为均包含本人过失在内。所以，本人过错不仅应为表见代理的构成要件，而且其实际上应为确保交易安全的底线。[5]
第三种观点认为：表见代理的构成无须以本人过错为必备要件，但要求本人为外观的形成提供原因。行为人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性，即无权代理行为的发生应与本人有关。[6]
从现行《合同法》第49条的规定看，我国立法采纳了上述第一种观点。但笔者认为：这种观点让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任，既不合情理，也违背了公平原则。而且通常情况下，无权代理人都持有被代理人发出的证明文件（介绍信），或有被代理人向相对人所做的授予其代理权的通知或广告，无权代理人与被代理人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也常构成认定表见代理的客观依据[7](p296)。这种立法，一方面会给人们造成人人自危、惟恐祸从天降的不安全感，使法律因此丧失安全性和可预测性；另一方面，在我国商业信誉较差、欺诈频繁的情况下，还会鼓励私刻公章、伪造证件等欺诈行为的发生，造成市场经济秩序的混乱。同时，彻底抛弃本人主观的因素，使表见代理更易构成，也会使相对人在行为时怠于积极审查代理人的代理权，从而造成更多无权代理的发生。
目前，学术界赞成第三种观点的较多［8］，且有域外法判例相支持。但如果我们深入地思考就会发现：这种观点极其模糊。该观点认为，无权代理行为的发生应与本人有关。但何谓有关？何谓无关？实践中极其难以把握。如果把其中本人有过错的部分除去的话，剩余的部分更具有不确定性。
一个人生活在社会上、驰骋在商海中，每时每刻都将遭遇到各种各样、形形色色的人物。亲戚有亲疏之分，朋友有远近之别，工作关系、业务关系时而转化，仅凭一个“有关”，怎能确定外观的原因？如果关系密切到本人控制范围内足以形成权利外观，本人怎能无过错？而本人控制范围外的是否能构成所谓的“有关”？可以说，这种观点实际上仅仅排除了一些与本人毫无关系的、完全靠伪造证件而产生的无权代理。与第一种观点相比，其虽有一定进步性，但总体而言，诸如上述第一种观点的弊端依然存在。更为严重的是，如此模糊的用语将可能为腐败提供新的温床，在人情等各种因素的影响下，同样的案件可能会得到完全不同的判决，这将严重影响法律的尊严和民众对法律的信仰,用如此模糊的用语赋予缺少权力制约的法官如此大的权力，民众能不担忧吗？
笔者赞成第二种观点,因为其较好地协调了本人与第三人的利益,但如果仅以公平原则论述尚显乏力。而外观授权理论为英美法理论，英美法认为外观授权为有权代理，与大陆法尽管具体规则相似，但理论基础迥然有别，以此立论尚显牵强。仅以国外立法推测立论，欠缺实质说服力。为此，笔者将主要考虑到以下几点：一、更好的避免无权代理的发生；二、符合表见代理的理论基础；三、与民法的基本原则相一致。

二、无权代理的避免与各方义务的配置

无权代理是代理制度的副产品，它不仅打乱了各方利益的平衡，给本人或相对人带来诸多麻烦，而且严重影响了代理制度作用的充分发挥。因此，避免无权代理是本人与相对人的共同愿望，各方对避免无权代理均负有不可推卸的义务，除非一方在利用无权代理制度、表见代理制度进行投机。
相对人对无权代理的避免，负有以下注意义务：第一,审查义务。相对人在与自称是本人代理人的人进行磋商、谈判、进行法律行为时，特别是对一个不熟悉的客户或代理人，应要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明等，以了解和证实其身份、代理事项、权限、期限等。这对一个理智的商人来说显然是必须的。第二,判断义务或警觉义务。在进行表面审查的同时，对其中缺陷应具有必要的警觉，根据代理人的外在状况、言行进行必要的判断，判断其代理权的真实性。一般来讲，相对人应考虑以下因素：涉及的标的额是否与代理人的表象适应，是否与代理人的职位、阅历一致，是否有与代理人的职位、身份不相适应的言行，是否需要交付定金预付款或先履行主要义务，代理人在交易中是否具有明显的利益等，以便决定是否需要核实。第三,核实义务。一般来讲，相对人并没有特别核实的义务。但如果对当事人利益影响较大，如存在标的额较大，与代理人不熟悉，需要交付定金等。或通过谨慎的判断，发现可能存在瑕疵，相对人就有义务要求对方提供核实身份的方法，并与本人核实。因为现代通讯技术的发达，核实变的非常容易迅捷，成本很少，并不构成相对人额外的负担。
为避免无权代理和表见代理的发生，本人主要有以下义务:第一,明确授权。在授予代理权时，本人应当对代理人的权限、代理事项，期间进行明确的表述，以利于相对人了解。第二,通知或公告的义务。对于在商业实践中，担任某种职位的通常具有的权力进行限制，必须明确通知相对人；代理权授予行为向相对人公开后，本人撤销或对代理权进行限制时，应当个别通知或公告通知相对人；及时进行撤消代理权的公告、解除某人职务的公告、公章丢失或被盗的公告等。明知无代理权人依代理人身份进行活动时，本人应当通知相对人。第三,及时答复的义务。相对人进行查询、要求核实代理人身份、权利时，应当积极配合，及时作出明确的答复。第四,收回代理证明的义务。代理权终止或撤销代理权后，本人应当及时收回代理权证书、介绍信、公章等证明代理人身份的证件以及本单位的空白合同纸、合同专用章。
民法上的过错是一种主观的心理状态，而其判断标准就是行为人的行为是否违反了注意义务。如行为人于行为时，怠于履行自己的注意义务，即为有过错，并且也应为自己的过错负责承担不利的后果。相对人和本人都应当在自己能够控制的范围内和风险范围内保持警惕，履行自己的注意义务，以避免无权代理或表见代理的发生，减少商业风险。本人不履行自己的注意义务，导致了无权代理的发生，即为有过错，相对人可以主张表见代理，要求本人承受有权代理的后果，即履行责任。相对人不履行自己的审查、判断、核实的义务，致使无权代理发生，即表明有过错,相对人不能依据表见代理要求本人承担责任，只能依据无权代理的规定要求无权代理人承担责任。也就是说，要求本人承担表见代理责任的原因，只能是本人未履行注意义务，即本人的过错。

三、现代科技发展与优势风险的负担

优势风险承担人之标准的理论要求，应当将风险分配给支付最小成本即可防止风险发生的人，才能实现经济效率的目的。因此，笔者倾向于将更重的责任赋予更容易发现事实真相，避免无权代理的发生的一方，以刺激其避免无权代理的发生。如果说，在工业经济时期，表见代理的构成要件可不包括本人过错的话，那么，在信息经济的今天，随着现代科技的发展，至少有两大因素影响着表见代理:一是现代科技的发展使相对人更易于向本人核实行为人有无代理权；二是现代科技的发展使行为人更易于通过造假而产生表见代理，对此本人可能没有任何过错。
1.从时代发展的角度出发，在通讯技术、网络技术高度发达的今天，较之本人，相对人更容易避免无权代理的发生，这与工业经济时代，已有很大不同。在工业经济时代，还缺少象现在一样如此方便、迅捷、便宜并且运用如此广泛的通讯、网络技术，交易的相对人要想与本人取得联系进行核实时，比较困难且成本较高，相对人所能进行的或者方便进行的主要是对代理证书的表面审查，要想了解对方经营规模、范围、内部岗位设置更是难以做到，因而相对人较难发现事实真相，出于对交易安全的保护，也为了维护代理制度的信誉，一般对相对人要求的比较低。尽管各国民法对表见代理规定比较严格，本人的过错为表见代理的隐含构成要件，但仍有不少学者坚持表见代理的构成不以本人的过错为必要，并被部分判例所确认。应当说，这在一定程度上是适合商业实践的需要的。但当我们环视今天的商业实践时，就会发现：现实环境己发生了很大变化。在今天，卖茶蛋的老太太都配备了手机，更不用说更普遍的电话了。与本人联系来核实代理人的身份、权限变的轻而易举，成本很低。计算机技术、网络技术的高速发展，企业纷纷上网、注册域名，了解经营范围，联系方法，岗位设置等信息也非常容易，特别是对于要求信息公开的上市公司更容易。随着计算机技术和网络的进一步推广，登记事项、公告事项也将在网上非常容易的查到。
2、从本人的角度讲，本人与代理人的关系变的比以前更不稳定了，本人难以控制代理人的行为。考察德国、日本以及台湾民法关于表见代理的规定，都是基于这样一个判断：表见代理人往往与本人关系密切，相对于相对人，本人更熟悉、更了解、也更容易控制代理人的行为。这在商品经济发展初期，人才流动不是很广泛、业务范围较小，交易对象较为固定，人们主要生活在熟人的圈子里，是可以理解的。尽管如此，各国民法对表见代理的规定都比较严格，仅限于几种类型，本人的过错是隐含的要件，只是严格适用本人的过错要件，在当时的情况下对于个别案件中的相对人过于苛刻时，才在该判例中不要求本人的过错。反观当今的经济生活，商品交往早已突破一地一国，区域性统一市场和全球性统一市场正逐步形成，交易对象遍布全球，企业规模越来越大、跨国企业正逐步增多，本人的活动绝大部分靠代理人来完成，一个公司会有成千上万的代理人，对如此众多的代理人的行为，本人实难控制。况且现代社会人才流动相当广泛，雇员与雇主之间的关系经常改变，本人与代理人的密切关系在很大范围内己经不存在。由于交易主要发生在陌生人的环境里，与本人没有关系而通过伪造证件、委托书而自称为代理人，将比以前更多更容易,对此，本人更是防不胜防。
从以上分析可以看出：对无权代理的发生，在很多情况下，本人是被动的。除了那些本人对无权代理的发生具有过错的以外，本人即使投入巨大的人力、物力也难以防范无权代理的发生［6］。相对于本人，相对人直接与代理人打交道，在磋商过程中，更易于审查核实代理人的代理权，更易于防范无权代理的发生，而成本却很小。因此，笔者认为：在本人无过错的情况下，不构成表见代理，其风险让与更易于防范无权代理、表见代理发生的相对人来承担，有着积极的实践意义。相反，如果赋予本人以过重的责任，要本人承担其过错以外的责任，不仅有违公平原则，还会引起严重的后果。首先,过分保护相对人的利益，必将导致相对人怠于积极审查代理人的代理权，导致大量的无权代理、表见代理的发生，不仅严重损害本人的利益，还会损害相对人自己的利益；也意味着，大量欺诈行为，如骗取定金的行为得手，会导致欺诈行为的泛滥，特别是在我国正处于经济转型时期，各种欺诈行为的猖獗，必然影响经济的发展与稳定，因此我们更应该注意防范无权代理的发生。其次,大量的无权代理的发生，相对人欲追究本人的责任，毫无过错的本人肯定不情愿履行，必将造成大量的诉讼产生，对国家的资源造成浪费，造成经济秩序的混乱。同时，本人也是各种交易的结合点，也是秩序的代表，大量的表见代理产生，会引起与本人有关的一系列交易发生混乱，影响到经济秩序的稳定。本人要为自己无法控制的事情、毫无过错的事情承担责任，无异于祸从天降，必然会造成本人无法预料、无法控制自己的风险，无法对自己事业进行合理预期，这种不安全感必然会导致降低投资的欲望，经济的快速发展亦无从实现。

四、表示主义理论与表见代理的构成

关于法律行为的效力有意思主义和表示主义两种主张。意思主义强调法律行为的实质在于行为人的内心意思，表示只起从属性作用。在表示与意思不一致的情况下，法律行为应依对行为人真意的解释而成立，而不应依其表示的内容成立。法学家认为，惟有尊重其意思，使其意思实现，才是保障其自由的适当途径。但表意人的内心意思，相对人无法准确探知，意思主义在强调保护表意人的自由的同时，必然会损害善意的相对人的利益，影响到交易安全。相对人为了避免损失，必须查清对方的真实意思，这将导致证信成本的增大，交易周期的延长，影响到交易效率。随着交易的频繁，在19世纪末，注重交易秩序的法律行为表示主义应运而生。
表示主义认为，法律行为的本质不在于行为人的内在意思，而是行为人表示的意思。在表示与意思不一致的情况下，应以外部的表示为准，而不考虑内部的意思如何。其实质在于，表意人应对自己的表示负责，实行禁反言，以保护善意的信赖表意人表示的相对人的利益。依据表示主义，表意人在作出意思表示时，应当考虑到种种情况，清楚表示自己的意思，使内心意思与表示意思一致。如果出现不一致，不论出于故意或过失，表意人都是有过错的，根据责任自付原则，表意人当然要为自己的过错负责；同时，表意人仅对自己的表示负责，不能要求表意人为别人的过错负责。所以，表示主义中实际上已经包含了行为人的过错。
与表示主义相适应，关注交易安全的表见代理制度在19世纪末，得以产生并规定在德国民法典中，成为现代民法的典型特征之一。表见代理制度要求本人（表意人）应对自己有关代理权的意思表示负责,对相对人基于本人有关代理权的意思表示产生的信赖予以保护，而不管本人事实上是否授予代理权。
代理权授予是本人的单方法律行为、内部行为。相对人难以清楚的了解代理权的内部情况，本人有义务对相对人说明已授予代理权的意思表示。在有相对人的意思表示，不是指表意人内心的意思，也不是相对人主观上所了解的意思，而是指客观意义，或者说规范性的表示意义［1］(p586)。应将表示的受领者理解为：“熟悉一般语言用法，熟悉该交易领域的特定语言用法，并且了解交易习惯的参加者”；“应该假定表示的受领者会仔细的审查这个表示”［1］(p586)。由此，本人仅对自己的表示负责。所以，无论是在表见代理还是在有权代理，交易相对人要求本人承担直接法律后果的条件是：他掌握了本人有关代理权存在的表示,相对人也只能信赖本人的有关代理权变更、消灭的表示。
在实践中具体可分为:(一)在外部授权的场合，本人授予代理权的意思表示因到达交易相对人而生效，代理权限依一般意义上的相对人所理解的为准。这时，不易发生表见代理，即便相对人理解失误，也不能让本人承担责任。容易发生问题的是：本人在外部授权后，进行内部撤回和限制，而没有向相对人公开，本人应对自己的表示负责（承担表见代理责任），其过错是明显的。(二)在内部授权，本人又向相对人告知的场合，本人应对自己的两个表示行为负责，使相对人了解代理人的权限。相对人在自己从本人那里得到的表示的范围内要求本人承担责任，如果本人授权的表示与向相对人告知的内容不一致，不论是出于本人的故意还是过失，相对人可以要求本人承担表见代理责任。本人内部授权后，又进行外部撤回和限制的，相对人应信赖本人的表示，一般不会发生表见代理。(三)在内部授权的场合，相对人在作出法律行为时，应根据本人的表示行为来确定代理权限，如代理证书，授权委托书等，如果本人的表示行为模糊不清，本人是有过错的，本人的表示依一般相对人所理解的内容生效，可能与本人的内部授权不一致，相对人可以要求本人为自己的表示负责，构成表见代理。
总之，本人的授权表示及限制表示在向代理人作出的场合，本人应通过自己的行为向相对人通知，本人应对自己的表示行为负责，本人对相对人的表示行为应与本人对代理人的表示行为内容一致，否则，本人应为有过错，善意相对人在从本人那儿获得的表示行为的范围内要求本人承担表见代理责任。从以上分析可以看出，本人仅对因自己的过错而造成的事实代理权的范围与相对人从本人表示行为那里得到的代理权的范围不一致负责。

五、合同法相关规定的完善

因此，将本人过错作为表见代理的要件，即符合风险责任分配的标准，有利于避免无权代理的发生，又合理的保护了本人利益与相对人利益，应该是我们的最佳选择。
关于表见代理的规定，由于各国大多没有采用统一的构成要件的方式，而是采用严格具体类型的方式，因而没有具体规定本人的过错要件，但他们都把本人的过错要件隐含在严格的具体类型中。本人的过错是表见代理的隐含要件。
反观我国《合同法》第49条，没有采用严格的具体类型的规定方式，而采用构成要件的方式，但其构成要件实在是过于简单，仅规定了一个客观要件，既没有规定本人的主观过错，又没有规定相对人善意与无过失，致使本身只是一种例外的表见代理变得过于宽泛，打破了本人与相对人的利益平衡，造成了许多负面影响，因而，该条应予以修改和完善，在修改和完善时应严格按照表见代理的构成要件，一方面应规定相对人须善意与无过失，另一方面，应规定本人的过错。为了平衡本人与相对人的利益，应规定本人对自己无过错负举证责任。因此,笔者建议该条修改为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后已被代理人的名义订立合同，无过失的善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但被代理人无过错的除外。”