“新的证据”与举证时限制度的冲突研究
——对《关于民事诉讼证据的若干规定》中“新的证据”的存废考察
沈 栩 华东政法学院2004级诉讼法研究生 200042
一、“新的证据”与举证时限制度的冲突
我国《民事诉讼法》第一百二十五条、第一百七十九条第一款第（一）项分别作出“当事人在法庭上可以提出新的证据”、“当事人有新的证据足以推翻原裁判的，人民法院应当再审”的规定。但对于“新的证据”如何界定，民诉法却未提及，给民诉实践带来很大的困难。2001年，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）中较为全面地提出了新证据制度，在民事诉讼框架内，通过对《民事诉讼法》第一百二十五条和第一百七十九条第一款第（一）项的解释，分别就一审程序、二审程序和再审程序中的“新的证据”进行了界定，明确了“新的证据”的含义，并就“可视为新的证据”的情况作出解释。相关条款设定了以下６种“新的证据”1：
（1）在一审中，当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；
（2）在一审中，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；
（3）在一审庭审结束后新发现的证据；
（4）当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据；两
（5）在再审程序中，当事人在原审庭审结束后新发现的证据；
（6）当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
事实上，《民诉证据规则》的最重要也是最显著的成果是将理论界与实务界研究酝酿了多年的举证时限制度明确地纳入了我国的证据立法体系。举证时限制度即法院对逾期提出的证据原则上不予采信，产生证据失权的效果，以促使当事人按期及时举证。这对于解决诉讼突袭问题、利用新证据不打二审打再审、提高诉讼效率等具有重要意义。我国学界也大多宣扬举证时限制度的上述功能，认为这一制度的根本意义在于它结束了我国实行了几十年的证据随时提出主义，顺应了证据适时提出主义的世界潮流，并将之提升到有助于实现程序公正和实体公正的高度2。
《民诉证据规则》既充分肯定了举证时限制度的价值，又在证据失权的效力之外对“新的证据”加以规定，使“新的证据”成为举证时限的一种例外，这给我们带来了一定的质疑，法律的规定是否使两者在实质上形成一种冲突对抗？笔者在归纳总结了学者各家的观点后，认为冲突的确是存在的，且主要表现在以下几方面：
第一，《民诉证据规定》第三十四条设定了举证时限制度的一般原则及相应的失权效力，而“新的证据”是基于这种发现真实的负面影响而提出来的，“新的证据”被赋予的含义与效果，实际上就是不受举证时限的约束而交由法庭进行辩论并产生相应的证据效力。它是介于设置举证时限的本意与通过诉讼发现真实之间二律背反的直接体现，从而是我们对审判实践中正确处理“证据关门”与允许“新的证据”介入诉讼之间的关系产生了相当的困惑3。
第二，《民诉证据规定》之所以在第三十四条中设置举证时限制度，主要是针对现行民诉法中的证据随时提出主义，但是《民诉证据规定》关于“新的证据”的界定与阐释，是否会由于其过于宽泛而创就另一套“证据随时提出主义”的翻版4？这是值得怀疑的。
第三，《民诉证据规定》允许当事人在特定的情况下提出新的证据，一方面是为了有限度地缓解举证时限制度与实体公正之间的矛盾，从而使举证时限的制度设计更具有正义性；另一方面也是为了缓和举证时限制度的有关规定与民诉法的矛盾而不得已为之。这种出发点不可避免地影响到了“新的证据”的界定，一方面严格限定了新的证据的范围，以最大可能地减小新的证据给举证时限制度带来的冲击与限制，另一方面对提出的新的证据的诉讼阶段的限定又比较宽泛，不仅是一审庭审过程、二审以及再审中均允许提出新的证据，在一定成程度上弱化了举证时限制度的功效，这种宽容与限制之间的强烈反差，使《民诉证据规定》有关“新的证据”的规定显得更为困惑5。
这一系列问题使我们不得不认真反思《民诉证据规定》关于“新的证据”的设置是否合理，“新的证据”在我国的证据立法中究竟有没有存在的必要。
二、我国司法现状下“新的证据”存在的合理性
不可否认“新的证据”的存在是有其合理性的，至少在我国目前的司法环境下，如果没有关于“新的证据”的规定，可以说证据制度的改革是难以推行下去的，尤其对于举证时限制度来说，几乎会成为一座空中楼阁而无法真正落实。
首先，“新的证据”有利于克服证据随时提出主义的弊端。在《民诉证据规定》制定之前，我国在立法上并未真正确立举证时限制度，在证据提出方式上实行证据随时提出主义，当事人不仅在诉讼的任何阶段都能提出新的证据，甚至在诉讼终结后都有权提出新的证据，从而引发再审程序。这反映在《民事诉讼法》第一百二十五条、第一百三十二条、第一百五十三条和第一百七十九条等有关条文中，其中第一百二十五条第一款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”这说明当事人在法庭审理阶段可以随时提出证据，包括各种新的证据。第一百七十九条规定，再审申请人在判决、裁定生效后提出的新的证据足以推翻原判决、裁定，而申请法院再审的，法院应当再审。可见生效的判决、裁定随时都面临着因当事人在诉讼结束后提出新的证据而被撤销的威胁，既判力受到极大的挑战。而且关于什么是新的证据，民诉法未有涉及，以致审判实践中，诉讼当事人为求胜诉将所能获得的证据材料全都提交法庭，随得随交，毫无限制。由于在诉讼程序中随时都可以提出种种新的证据，致使一些当事人在庭审前不提供证据，在庭审中搞突然袭击；一审不提供证据，在二审或再审中提出证据，达到拖延诉讼的目的。这种行为不仅有悖于诚实信用原则，损害了另一方当事人的利益，而且严重影响了诉讼活动的正常进行，造成审判机关大量的重复劳动，浪费了有限的司法资源，降低了审判效率。当事人不断提供证据导致争议焦点难以确定，案件难以得到正常审理，当事人的合法权益也就难以给予及时保护。《民诉证据规定》的出台，明确了“新的证据”的内容，通过对一审、二审、再审中能提出的“新的证据”分别加以规定，把其它无关的证据一律排除在外，有效地避免了当事人盲目提供证据，并且基本实现了在庭审前固定争点和证据的目的，实现限时举证的效果，提高诉讼效率，保障当事人权益。
其次，“新的证据”有助于解决证据失权效力与例外规则之间的矛盾，起到缓冲的作用。在举证时限过后仍允许当事人提供新的证据，无疑是对举证时限制度本身强制效力的一种冲击，或者说是对举证时限制度本身的一种特别限制。这便体现出一种价值选择，即发现真实与恪守程序二者之间如何平衡的问题。事实上各国立法对此都是在程序的硬性与弹性之间找到最佳折中点作为一种理想的选择。从制定法的角度来看，就如同法律的一般原则与例外规则之间的关系一样，一般原则在此是强行的硬性规范，而例外规则是个别情形下的弹性适用规范。在大陆法系国家以及英美法系的部分国家，比如加拿大，这种弹性表现为在很大程度上取决于法官据情借助自由心证原则加以裁量，从而避免失权。而在英美法系的美国，其上诉法院很少接受新的证据，其主要原因在于它拥有包括当事人所提交的所有证据的有关记录，包括双方律师的询问、证人证言以及所有未经提炼的法官裁决，它们能够为上诉法官提供如同一幅反映案件事实上的图画的功能与效果，这种证据关门主义严格规范了证据失权的效力。事实上我国《民诉证据规定》所确立的举证时限制度就是借鉴英美法系证据关门主义的一种体现，但是如果我们也严格将超过举证期限的证据一律排除，否认其证据效力，这在我国目前的司法状况下是不可能的，我国没有建立完备的当事人主义诉讼模式，庭前证据交换制度、案件集中审理制度、律师代理制度等都尚未真正建立，故缺乏相应的配套制度来支持证据失权的运行。而采用大陆法系国家的做法，很明显对法官队伍有着极高的要求，这在我国目前是难以保证的。此外，从我国司法实践状况来看，很多当事人甚至为数不少的法官都还难以接受将超过举证时限的证据都拒之门外，要转变根深蒂固的绝对公正观念，切不可操之过急，否则可能会引起广泛的司法信任危机。所以我们将“新的证据”作为证据失权制度的一项例外规定不失为一个比较合理和可行的方案。
再次，“新的证据”可以作为当事人违反举证时限制度的一项救济，以维护当事人的实体权利。从法的公正性角度来看，一项法律制度的存在，应当同时明确相对人违反该项制度后的救济措施，包括实体上的救济和程序上的救济，因为任何法律制度都会涉及到相关人的合法权益。举证时限制度也不例外，它意味着当事人超过举证时限提供证据的，将失去证据原有的效力，这一制度直接关系到民事诉讼当事人的实体权利能否实现。一旦超过举证时限，当事人将面临的损失很可能是相当大的，如果不赋予当事人必要的救济途径，则是非常残酷的，也是有违法的人本主义精神的。从这一角度看，我们完全可以将“新的证据”视为当事人违反举证时限制度的一项权利救济。在举证时限之后，当事人可以通过向法院提交“新的证据”来试图挽回或者减小自己的损失，由法院来判断该“新的证据”能否作为证据失权的例外而进入诉讼程序。
三、对国外证据失权制度的相关考察与思考
逾期举证的后果就是产生证据失权的效力，即当事人逾期不得提出新的证据。所以我们讨论“新的证据”，必须将其置于证据失权的背景下，而目前世界上两个民事诉讼法最有影响的国家美国和德国采取了严苛的失权制度，但很多国家和地区并没有采取严格的证据失权制度，而是对证据失权持慎重的态度。
（一） 美国
在美国，只有为了防止明显的不公正才会采用新证据。也就是说一般情况下新的证据不会被接纳，可谓相当严苛，因此被视为证据失权制度的典范。如此严苛的失权效果，按理并不符合美国宪法规定的正当程序，但恰恰相反，证据失权制度被看作是正当程序或者正当程序的必然结果。因此我们谈论美国的证据失权制度，有必要考察在崇尚正当程序的美国，严苛的证据失权制度是如何获得正当性的。究其原因，在于证据失权制度有其充分的程序保障，其背后有深厚的法治环境、相关制度的支持。
1、证据失权制度的立法背景是保障审前准备程序，从而保障集中审理制。由于陪审制的影响，美国实行集中审理主义，即一个民事案件经过不间断地集中审理而结束。这样一审案件的审理就分为审前准备阶段与开庭审理两个阶段。为了达到经过短时间的一次连续的审理而终结诉讼的目的，就必须有充分的准备程序为审理作好准备。审前准备程序不仅要完备，符合正当程序的要求，而且作为审理阶段的准备，必须有一道闸门防止逾期的攻击防御方法进入审理程序，否则其集中连续审理的目标就无法达到。因此，其严苛的证据失权制度作为集中审理制的必要保障，已被视为程序保障的一部分。
2、完备的审前准备程序使失权制度本身获得了正当性根据。美国的审前准备程序包括发现制度、证据开示制度和审前会议三种程序制度。发现程序和开示程序能有效地帮助当事人双方了解掌握对方对案情的认识，使双方当事人披露事实，以便明确争执焦点之所在或形成争点本身，为双方当事人提供了收集证据的强有力的手段。审前会议原先是在法庭审理之前，为了顺利地进行法庭审理法官传唤当事人进行整理争点和证据的会议。后来其内容得到了扩充，以便达到促进案件迅速处理、建立法院对案件的控制、充分准备、促进和解等目的，以使开庭审理时双方的攻击防御能够建立在具有充实材料的基础上，并保证经短时间的集中审理后即做出的结论在实体上有更高程度的妥当性。此外美国的审前程序不亚于不定期、不正规的法庭辩论，不仅保障当事人收集证据、确定争点、交换证据，更为重要的是使当事人通过一次次的交流，发现应当收集哪些证据。可见尽可能收集所有必要的诉讼资料，使准备达到最充分化是证据失权的正当性依据。这也是为什么虽然审前准备程序只是为集中审理做准备的一个程序，但却成了解决纠纷的主流程序。
3、美国庞大的高素质的律师群体为审前程序准备充分、完善提供了强大的人力支持。“徒法不足以自行”，没有大量的高素质的律师是很难完成充分准备的任务，对于复杂的案件更是如此。美国律师具有收集证据的权利，该权利不能被随意拒绝，无理的拒绝可招致法院的制裁。并且该权利可得到法院的强大支持，除非对方寻求法院的保护命令。美国庞大的、高素质的律师群体成为准备程序不可或缺的资源配置，保证审前进行充分的准备，美国律师在发现程序中出色的表演把审前程序推向了极致。
4、美国的审前准备、审判并无期限限制，使当事人及其律师可以有充裕的时间进行准备。 美国在制定发现程序之初，关于发现程序（发现程序无次数限制）、审前会议并没有规定一个最后期限。因此美国虽然规定违反程序法的期间导致失权，但该期间并无时间限制。直到后来，联邦规则才明确了首次审前会议的时间。该会议旨在确定进行发现程序和诸如动议、附加会议等其他审前活动的日程安排，法官将作出日程安排命令。可以得出结论，美国最初的举证时限是没有任何时间限制的，为控制诉讼拖延，法官才设立发现程序的最后期限，确立审判日期，但这一期限可以因正当理由而进行调整，实际上是比较宽松的。充裕、宽松的期间大大地缓和了失权制度。
5、保障实体公正的“绿色通道”使失权制度得到了极大地缓和。美国的失权制度比较严苛，但并没有完全放弃对实体正义的追求。其立法明确规定，在有明显不公平的时候，可以接纳新的攻击防御方法。这一例外规定使美国严格的程序中始终存在一条通向实体正义的“绿色通道”，防止出现明显的实体不公。
（二）德国
在德国除了在不会延迟诉讼的终结或者当事人无过失，或者在不延迟诉讼的终结且当事人无重大过失的情况下，逾期证据一般是失权的，可见德国的失权制度非常严苛。由于德国并不考虑实体公平问题，只考虑是否迟延诉讼或者当事人有无过失，因此德国的失权制度似乎比美国更严苛。但是德国的司法实践对适用失权制度是非常慎重的，许多拒绝接受迟延证据的裁判被上诉法院或者最高法院废弃。德国联邦宪法法院也多次表示，法院拒绝接受迟延证据是违反宪法的。另外在德国当事人逾期提交证据只须就其无过失只须释明即可。按照大陆法系的理论，释明的标准比证明的标准要低得多，只需使法官获得薄弱心证，法官认为大概如此即可，所以释明制度也缓和了证据失权的后果。
尽管德国的司法实践并未严格落实严苛的失权制度，但德国立法规定严苛的失权制度是存在问题的。其一，德国的审理结构与严格的失权制度并不配套。虽然德国民事诉讼法规定了集中审理的要求，但长期以来“准备+开庭+准备”多次重复的审理结构却依然是其主流。严苛的失权制度是立法采纳集中审理制的结果，其立法初衷是提高诉讼效率，推行集中审理制，目的在于保障集中审理的高效进行，解决诉讼拖延问题，但由于德国司法实践与立法脱节，严苛的失权制度存在的意义需要重新检讨。其二，德国的审前准备程序仍不完备。德国民事诉讼法规定了两种准备程序供法官选择：第一次口头辩论程序和书面准备程序。此外德国司法实践中存在着类似于美国发现程序的制度，在德国承认一方当事人为准备诉讼而向对方收集情报的判例多达数百件，这种做法使当事人可以向对方当事人收集必要的证据。由于德国地方法院实行律师强制代理主义，当事人可以在法律专家的帮助下进行充分准备。并且德国审前准备时间较为充裕。这些都有利于保障失权具备正当性，但与美国相比，德国确保当事人提出充分证据的制度并不完善，准备程序难称完备，也正是缺乏完备的审前准备程序的保障，其严苛的失权效果受到了学界与律师界的强烈批评。
（三）日本
日本民事诉讼法虽然是以德国民事诉讼法为蓝本制定的，并受到美国很大的影响，但其并没有接受两国的失权制度。日本新民事诉讼法167条规定，如果对方当事人提出要求，提出方当事人负有向对方当事人说明其没有提出的理由的义务。至于法官是否采纳，则在听取当事人的说明后依自由心证决定。第157条规定，对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击和防御方法，法院认为其目的是使诉讼终结迟延时，根据申请或依职权，可以裁定驳回。也就是说在日本逾期证据并不会失权，只有在法院认为当事人存在拖延诉讼的故意时才可能导致证据失权，且对这一规定能否会得到贯彻落实学者们抱有很大的疑问。由此人们可以得出结论，在日本不存在证据失权的情况。日本的旧民事诉讼法虽然规定了失权制度，但由于在规定失权的同时又规定了一些例外，而法官在100%的情况下会适用这些例外规定，使证据失权制度与审前准备程序流于形式。总之，日本的立法和司法实践对于证据失权怀有强烈的排斥态度，这是我们在构建举证时限制度时必须注意到的。
（四）我国台湾地区
我国台湾地区为促进审理集中化，改采适时提出主义和集中审理主义，规定了证据失权制度，其新修订的民事诉讼法第276条规定，逾期证据不能提出，但有下列情形之一者例外：1、法院应依职权调查的事项；2、不甚延滞诉讼者；3、不可归责于当事人的事由而不能于准备程序提出者；4、依其他情形显失公平者。此外台湾一审失权的效力不延续到二审，在二审当事人仍然可以提出新证据，二审被发回重审的，二审失权效力自然消灭，当事人可以提出新证据。第447条规定，原则上二审阶段当事人可以提出新的攻击防御方法，但如果经第一审整理并协议简化后不能再主张的争点，以及当事人意图延滞诉讼或者有重大过失而迟延提出并有碍诉讼终结的，不能再提出。因此在我国台湾证据失权的效果也是比较轻微的，原则上在第二审言词辩论前均可提出新证据，总体而言其失权效果重于日本但轻于美国和德国。6
通过以上各国（地区）的立法和司法实践的考察，引发了笔者的思考：
我国的证据失权制度应当借鉴和采用哪种体例？是严苛的证据失权制度还是宽松的证据失权制度？是绝对严苛的证据失权制度还是相对严苛的证据失权制度？如果实行绝对严苛的证据失权，则将完全排除“新的证据”作为失权例外的存在，这是不公平的，造成逾期举证的原因可能是多种多样的：有的可能是因为当事人主观方面的原因而未及时举证，有的可能因客观方面的困难而不能及时举证，等等，如果不区分逾期举证的具体原因，一律使其产生证据失权的绝对效力，难以保证诉讼的实体公正，有关当事人也难以服膺7。何况从各国的立法来看，再严苛的德国都没有绝对地将所有超过举证时限的证据排除，而是规定“除了在不会延迟诉讼的终结或者当事人无过失，或者在不延迟诉讼的终结且当事人无重大过失的情况下，逾期证据一般是失权的”，而且从“新的证据”存在的合理性分析中，我们也应当得出结论：首先“新的证据”存在是有必要的，我们的证据立法不能废除“新的证据”。接下来要考虑的就是在肯定“新的证据”存在价值的基础上，我们究竟是实行相对严苛的证据失权制度好还是较为宽松的证据失权制度好？应当肯定的是我国《民诉证据规则》对“新的证据”的规定使我国新建立的证据失权制度显得颇为宽松，以至于有的学者怀疑“新的证据”是否会成为“证据随时提出主义的翻版”。笔者认为这种忧虑不是多余的。我国的举证时限制度尚建立不久，处于起步阶段，要一步到位建立美国那样一套严苛的证据失权制度是不可能的，相对宽松的证据失权制度在这样一个新旧交替的过渡阶段才合情合理。但是我们是否应当将证据失权的口子收紧一些，对“新的证据”重新进行相对严格的界定，以符合进一步改进和完善举证时限制度的要求，更接近举证时限制度的应然状态，这才是我们对“新的证据”存废之争进行研究考察所要解决的关键问题。
四、目前“新的证据”制度存在的问题及完善建议
1、 应当明规定“新的证据”的原因。
一般来说，当事人逾期举证有以下原因：（1）证据已存在但当事人未发现；（2）因诉讼中法律事实或者法律关系发生变化而产生的新证据，例如在诉讼过程中一方当事人履行部分债务；（3）当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供；（4）当事人知道证据的存在但因不知道需要该证据而未提出，这又包含两种情况：当事人有轻微过失未适时提供证据和当事人有重大过失未适时提出证据；（5）当事人为了进行诉讼突袭或者拖延诉讼而故意逾期提出证据。根据《民诉证据规定》，第（1）（2）种情形证据并不会失权，但可能遭受费用制裁，即我们所说的“新证据”而非“新的证据”。对于第（3）种情形，只有在不审理该证据可能导致裁判明显不公的情况下才会得到法院的采纳，即“可视为新的证据”。对于第（4）（5）则不加区别对待，不管当事人存在轻微过失、重大过失还是故意，一律适用证据失权，这一规定一定程度上对于逾期举证的行为，其法律后果应当是多元化的，对于因故意比美国更严苛。笔者认为对于因故意或重大过失造成的逾期举证行为，一律应当产生证据失权的效力，而不用像日本那样看其目的是否使诉讼终结迟延；对于当事人声称有客观原因而逾期举证的，应当由该方当事人提供相应的充足事实和理由来证明，对于确有理由的，应当允许该证据的使用，但是为了当事人双方公平起见，由此造成对方当事人多支出的诉讼费用应当有逾期举证的当事人负担。
2、逐步限制“新的证据”在审级适用上的范围
《民诉证据规定》对提出的新的证据的诉讼阶段的限定比较宽泛，不仅是一审庭审过程、二审以及再审中均允许提出新的证据，在一定成程度上弱化了举证时限制度的功效。笔者认为应逐步缩小“新的证据”在审级适用上的范围。首先，英美法系通常不允许在上诉审中提出新的证据，而大陆法系则相对宽容一些，特定情况下允许当事人在上诉审中提出新的攻击和防御方法，只是限制较为严格。是否允许在二审程序中提出新的证据视一国的诉讼政策、审理模式等因素而定，并不一定予以绝对化。所以，在我国允许当事人在二审程序中提出新的证据是无可指责的，当然从举证时限制度的本旨出发，应当对二审程序中提出新的证据予以一定限制。其次，再审程序是一种指向生效裁判的救济程序，从维持法院裁判的稳定性和权威性出发，对这一程序的启动应当予以严格限制，如果允许以新的证据启动再审程序，对于程序的安定性和举证时限制度的功能而言是一个实质性的硬伤8。因而大陆法系的立法例均不允许在再审程序中提出新的证据。客观地说，《民诉证据规定》对于二审和再审程序中提出新的证据的宽容也是情非得以，并且在第46条中设定了损失承担制度，以减少二审和再审程序中提出新的证据的可能性。但是将来在修改民诉法是仍然应当对发动再审的事由进行严格限制，通过正式立法禁止当事人在申请再审时提出新的证据。从目前实际情况来看，这项工作不可操之过急，我们可以先将能够启动再审程序的“新的证据”限于当事人无过错或者有轻微过错而逾期举证的，而当事人为达不正当的目的而故意在案件审结后提出“新的证据”或者有重大过失的一律不能引发再审程序。同时，借鉴大陆法系国家的经验，对于应属法院主动调查取证范围内的新的证据，对于当事人已释明在证据提供上不存在故意或重大过失过错的新的证据，在再审程序中暂不作限制为宜。
甘南藏族自治州人民政府关于印发《甘南藏族自治州城市居民最低生活保障工作操作规程》的通知
甘肃省甘南藏族自治州人民政府
州政发〔2005〕2号
甘南藏族自治州人民政府关于印发《甘南藏族自治州城市居民最低生活保障工作操作规程》的通知
各县（市）人民政府，州直各单位，省属驻甘南各单位：
《甘南藏族自治州城市居民最低生活保障工作操作规程》已经2004年12月20日州政府常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二O O五年一月五日
主题词：民政 救济 规程 通知
抄送：州委秘书处，州人大常委会办公室，州政协办公室。
甘南州人民政府办公室 2005年1月11日印发
共印130份
甘南藏族自治州城市居民最低
生活保障工作操作规程
第一章 总 则
第一条 为保障城市低收入居民的基本生活，规范城市居民最低生活保障（以下简称低保）工作的管理,提高低保工作质量,根据国务院《城市居民最低生活保障条例》和《甘肃省城市居民最低生活保障办法》，结合甘南实际，制定本操作规程。
第二条 城市低保工作实行按家庭月人均实际收入与居住地低保标准之间的差额予以发放的办法，分类施保，辅之以临时救济、政策扶持、社会互助等配套措施予以保障。
第三条 实施最低生活保障必须坚持的原则
（一）保障基本生活的原则；
（二）属地管理的原则；
（三）公开、公平、公正的原则；
（四）动态管理的原则。
第四条 甘南藏族自治州民政局负责全州城市低保管理工作。县（市）民政局、街道办事处、乡镇人民政府具体负责本辖区城市低保申请的受理、调查、审核、审批、资金发放等管理工作。
第二章 保障范围和对象
第五条 凡持有甘南州城镇非农业户口的居民，其共同生活的家庭成员月人均收入和实际生活水平低于城市低保标准的困难居民，不论其年龄、职业、健康状况及工作单位性质，都应纳入低保范围。
第六条 共同生活的家庭成员是指同一户口并依法形成赡养、扶养或抚养关系的人员以及事实上已形成共同生活的人员。包括：
（一）夫妻；
（二）父母与未成年子女、养子女、继子女、非婚生子女；
（三）兄、姐与父母双亡的未成年的弟妹；
（四）父母双亡且由祖父母或外祖父母作为监护人的未成年或已成年但不能独立生活的孙子女和外孙子女；
（五）民政部门按照有关规定认定的其他人员。
第七条 有下列情形之一者，不能享受城市低保待遇：
（一）家庭月人均收入虽然低于低保标准,但实际生活水平明显高于低保标准的；
（二）家庭拥有非维持家庭基本生活需要的汽车、摩托车、手机、空调、电脑等高档消费品及饲养观赏名贵宠物、饮用纯净水、矿泉水的；
（三）出资安排子女择校就读、出国留学或在义务教育期间在收费学校就读的；
（四）有购买股票、经营门店或房屋出租等投资行为的；
（五）家庭存款超过一定限额（一般为全部家庭成员六个月全额领取保障金的总额）；
（六）人均私有住房面积（建筑面积）超过甘南人均住房标准三倍以上的（楼房每月物业支出250元以上，其他房屋每月支出在150元以上）；
（七）一年内购买商品房（或集资建房）、高标准装修现有住房的；
（八）一年内新购置彩电、冰箱、音响等家用电器的；
（九）违法结婚或违法收养的；
（十）经常出入餐饮、娱乐场所消费的；
（十一）拒不参加社区组织的公益劳动的；
（十二）离开辖区三个月，无法了解掌握家庭生活及收入情况的；
（十三）家中安装电话且每月电话费超过当地低保标准15%的；
（十四）有吸毒、赌博、嫖娼行为且尚未改正的；
（十五）外来人员及在合作就读的大中专学生；
（十六）无正当理由一年内两次经就业服务机构或社区服务中心及街道办事处等部门介绍拒绝就业的；
（十七）不如实申报家庭成员收入，不愿接受管理审批机关调查核实的；
（十八）不配合民政部门及街道办事处进行入户调查的；
（十九）得不到大多数群众认可，争议较大的；
（二十）民政部门确定的有其它原因不能享受城市居民最低生活保障的。
第八条 低保金具体数额按下列原则确定：
（一）无生活来源、无劳动能力、无法定赡养人、抚养人（三无人员）的城市居民，按低保标准全额享受。
（二）对于低保家庭的危重病人，严重残疾并丧失劳动能力的残疾人，没有参加养老保险、医疗保险且无劳动能力的老年人，父母均为下岗和失业人员的低保家庭中正在接受九年义务教育和高中教育的学生。以上危重病人、残疾人、老年人、学生等本人，享受高于本地保障标准10—20%的保障金。
（三）有一定收入的城市居民家庭，按照其家庭成员月人均收入低于低保标准的差额享受。其计算公式为：家庭月低保金=低保标准×家庭人口数－家庭月收入总额（计算到元）。
（四）低保对象因常年患重病、大病，家庭突然遭遇意外事故，特困家庭子女因贫困无法完成学业的，以及其它特殊原因，可由本人提出申请，经县市民政局调查核实，报州民政局审批后，酌情给予临时救助。
（五）参加全国统一考试，户口迁出在外地上学的保障对象家庭子女，计入家庭人口，给予补助。
（六）保障家庭成员有农业人口的，补助仅限非农业人口。
第三章 家庭收入核算
第九条 家庭收入是指同一户口或实际共同生活的全部家庭成员的全部货币收入或实物收入。包括：
（一）工资、奖金、津贴、补贴和其他劳动收入；
（二）离退休金、基本养老金、基本生活费、失业保险金；
（三）继承、接收赠予、出租或出售家庭财产获得的收入；
（四）存款及利息，有价证券及红利、股票、博彩收入；
（五）经商、办厂以及从事种植业、养殖业、加工业扣除必要成本后的收入；
（六）赡养费、抚（扶）养费；
（七）自谋职业收入、一次性安置费、经济补偿费、生活补助费；
（八）其他应当计入的家庭收入。
第十条 下列项目不计入家庭收入：
（一）优抚对象领取的抚恤金、补助金、优抚金；
（二）为解决在校学生就学困难，由政府和社会给予的补助金和助学贷款及捐赠款；
（三）丧葬费、抚恤金；
（四）人身伤害赔偿中生活费以外的部分；
（五）对国家、社会和人民做出特殊贡献，由政府和社会给予的补助金；
（六）因工（公）负伤职工的护理费；
（七）社会组织和个人给予的临时性生活救济金；
（八）经民政部门确认的其他特殊收入。
第十一条 法定赡养、抚（扶）养义务人属于低保对象的，视为无力承担赡养、抚（扶）养义务，不计算其应付赡养费、抚（扶）养费。
法院判决或政府行政部门调解确定的应当付给的赡养、抚（扶）养费，按法律文书或协议确定的标准计算。
第十二条 申请享受低保待遇家庭成员的收入，按以下要求计算：
（一）长期共同居住在本县、市的非农业户口与农业户口（含外地户口）组成的家庭，应根据非农业人口和农业人口的全部收入计算家庭月人均收入，低于低保标准的，只对非农业本地户口人员按差额补助；
（二）在职职工、下岗职工、领取失业保险金或养老金的人员，按标准计算当月收入，连续六个月（含六个月）以上未领到或未足额领到工资、下岗基本生活费、失业保险费和养老金的，按实际领取的数额计算；
（三）企业职工解除劳动关系获得的一次性补偿收入，扣除其解除劳动关系之日到法定退休年龄之前应缴纳的养老保险费之后，按家庭人口和低保标准计算可分摊的月数，在可分摊的月数内，该家庭不享受低保。如果补偿金的结余部分为零或负数，则不再计入家庭收入；
（四）职工遗属的生活困难补助费，按机关企事业单位职工死亡后供养直系亲属生活困难补助标准计算；对确因企业破产、停产、半停产而无法全额领取职工遗属生活困难补助费的，按实际领取的数额计算；
（五）在就业年龄内（男18至60岁，女18至55岁），有劳动能力的人员及自谋职业者，其个人收入按实际收入计算；
（六）家庭成员向非共同生活的亲属依法支出赡养费、抚（扶）养费的，支出的部分在计算家庭收入时相应减去；
（七）未成年或不能独立生活的子女在申请低保时，必须由父母提出申请,随父母家庭收入计算；
（八）父母已离（退）休，其长期共同居住的已婚子女，因特殊原因未另立户口的，可分开计算；
（九）在外地上学的大中专学生仍可视为家庭抚养人口。
第四章 城市低保待遇的申请、审批和发放
第十三条 城市低保待遇的申请
（一）由户主本人通过户口所在地社区居民委员会向街道办事处或乡镇政府提出书面申请。
（二）户籍与居住地不一致的家庭申请低保待遇时，由现居住地社区居民委员会和街道办事处负责入户调查，出具其家庭收入、实际生活水平等有关情况的证明。
（三）申请城市低保待遇，必须出具如下证明材料：
1、本人申请书；
2、城市居民户口簿、身份证；
3、家庭成员、家庭财产及收入证明。家庭成员中有下列情况者，必须如实提交相应证明材料：
（1）属于机关、企事业单位职工的，由所在单位如实出具收入证明；
（2）属于离（退）休的，应提供领取离（退）休金的证件及有关凭证；
（3）属于领取下岗职工基本生活费的，由其管理部门出具领取基本生活费的证件或证明；
（4）属于领取失业保险金的，由其管理部门出具领取失业保险金期限、标准的证件或证明；
（5）六个月以上未领到或未足额领到工资的在职人员，由其企业主管部门提供并出具有关证明；
（6）年满18周岁的在校学生，由所在学校出具证明；
（7）残疾人必须提供《残疾证》；
（8）属于农业户口的，提供结婚证、户口证和乡镇政府出具的家庭养殖业、种植业等的实际收入证明；
（9）夫妻已离婚的，应提供《离婚证》或离婚判决（调解）协议书；
（10）拥有固定电话的家庭，必须提供申请前三个月电话费缴费清单；
（11）从事劳务活动（含外地打工人员），由用工单位出具其收入证明；
（12）民政部门认为需要提供的其他材料和证明。
第十四条 城市低保待遇的审批
（一）社区居委会受理申请后，必须在五个工作日内对申请人家庭基本情况进行入户调查。申请人及有关单位必须积极配合，如实提供有关情况。完成入户调查后，对符合条件的，在辖区公共场所张榜公布，征求群众意见，接受群众监督。三日内未接到举报意见的，应签署初审意见，并将相关证明材料报街道办事处或乡镇政府。
（二）街道办事处或乡镇政府在接到申报材料五个工作日内，对申请人家庭及收入情况逐户核查。审核合格后，填写《城市居民最低生活保障待遇申请审批表》一式两份，呈报县市民政局审批。
（三）县市民政局接到申请审批表和相关材料后，五个工作日内作出审批决定。对批准纳入的，通知街道办事处或乡镇政府公示，五个工作日内无异议的，发给《甘肃省城市居民最低生活保障金领取证》；对未予批准的，由街道办事处或乡镇政府负责通知并说明理由。
（四）张榜公布的内容应包括户主姓名、共同生活家庭人口、家庭收入状况、补助金额。
第十五条 申请人若对家庭收入核算有异议，可向街道办事处、乡镇政府或县市民政局提出。街道办事处、乡镇政府或县市民政局接到异议起十日内完成核查，情况属实的予以及时纠正。
第十六条 城市低保金的发放和领取
低保资金下拨到位后，由街道办事处或乡镇政府按月发放。当上级补助资金未能如期下拨到位，资金发放出现断档，部分低保对象生活发生困难时，州、县（市）政府应采取措施，通过拆借、贷款等方式筹资，并迅速下拨到低保人员手中，确保其基本生活。
居民低保金须由户主本人携带身份证、领取证领取，有条件的采取由银行、邮局等金融机构代发。对连续三月无故不领取低保金的，视为自动放弃，街道办事处和乡镇政府应取消其低保资格，并报县市民政局备案；对行动不便的孤寡老人、残疾人，以及因伤病等原因，本人无法按时领取的，由社区居委会指定人员将低保金按时送到低保对象家中，由本人签收。
第五章 城市低保待遇的复审、变更和管理
第十七条 城市低保待遇的复审
除“三无”人员外，其他城市低保人员，每六个月重新申请，街道办事处、乡镇政府和社区居委会对其家庭人口和收入变化情况进行复查和复核，并根据所需证明材料和核实情况提出继续、提高、降低、终止低保待遇的意见，报县市民政局重新审批。
第十八条 城市低保待遇的变更
城市居民享受低保待遇期间，当家庭成员或收入发生变化时，应当及时申报，重新填写《城市居民最低生活保障待遇申请审批表》，经县市民政局批准，按新的补差额领取保障金。
城市居民享受低保待遇期间，家庭户籍地发生变动的，必须持原户籍所在地街道办事处、乡镇政府出具的证明，到现户籍地低保管理审批机关办理接转手续。
第十九条 城市低保工作档案管理
县市民政局和街道办事处、乡镇政府及社区居民委员会要分级建立档案管理制度，对低保工作资料归类、建档、立卡，妥善保存；要分级建立低保统计台账和统计报表制度，按月逐级上报，并将相关数据资料及时录入低保计算机管理系统。
第二十条 城市居民享受低保待遇期间，应当履行下列义务：
（一）家庭成员和收入发生变化，应当及时向管理审批机关如实申报，并接受审核；
（二）有劳动能力但未就业者，应当主动参加其所在社区居民委员会组织的公益性服务劳动。
第二十一条 城市居民对县市民政局做出的不批准享受低保待遇、减发、停发低保金的决定或者行政处罚不服的，可依法申请行政复议；对复议决定仍不服从的，可依法进行行政诉讼。
第六章 城市低保资金管理
第二十二条 城市低保资金列入州、县市财政预算，纳入社会救济专项资金支出项目，专户储存，专帐管理，专款专用，不得挤占挪用。
第二十三条 每年十一月，县市民政局依据享受低保人数及需补差金额，提出下一年度本级列支计划，报同级财政部门审核后列入预算，并就下一年度需上级补助资金提出申请，由县市政府报州政府，抄送州民政局、州财政局。
县市财政部门要将上级补助资金和本级列支资金捆绑使用，及时足额拨付同级民政部门。民政部门收到财政部门拨款后十个工作日内，将资金拨付给街道办事处或乡镇政府的低保资金专户。
第七章 配套制度
第二十四条 州、县市政府及卫生、教育、建设、房管、工商、就业等有关部门要结合实际制定优惠政策，在就医、就学、就业、住房、生活用水、用电、冬季取暖及从事个体经营等方面，对城市低保人员给予适当扶持和救助。
第二十五条 通过财政出资、社会捐赠等方式筹集资金，建立特困群众大病医疗救助制度，对患有重特大疾病的低保对象给予一定数额的医疗救助。
第八章 工作职责
第二十六条 州民政局的主要职责：
（一）制定和完善本州城市低保的操作规程、保障方案、工作计划，并组织实施；
（二）会同有关部门制定和调整全州低保标准；
（三）编制全州城市低保年度资金需求计划，并向同级财政部门报送城市低保资金用款计划、使用情况及年终决算；
（四）及时安排上级下拨和本级财政列支的城市低保补助资金；
（五）指导县市城市低保工作，负责全州城市低保情况的汇总、统计和上报；
（六）监督检查全州城市低保制度和各项政策规定的实施和落实情况；
（七）配合财政、审计、监察等有关部门，对低保资金的管理使用情况进行监督检查；
（八）协调有关部门制定与城市低保相配套的有关优惠政策；
（九）负责全州执行城市低保政策法规情况实施监督检查；
（十）负责全州城市低保信息网络的建设与管理工作。
第二十七条 州财政局的主要职责：
（一）审核城市低保用款计划，配合民政部门向上级财政部门上报并积极争取低保补助资金；
（二）预算列支本级财政城市低保补助资金；
（三）督促县市财政部门在本级预算中列支和及时拨付城市低保补助资金；
（四）安排落实州级低保工作经费；
（五）监督检查县市财政、民政部门管理使用城市低保资金的情况。
第二十八条 县市民政局的主要职责：
（一）制定和完善本县市城市低保的工作方案和工作计划，并组织实施；
（二）编制本县市城市低保年度资金用款计划，并向同级财政部门报送用款计划、使用情况和年终决算；
（三）负责本县市城市低保待遇的审核、审批工作，指导街道、社区的城市低保工作；
（四）负责编制、汇总、统计城市低保情况，及时上报表册、软盘和有关材料；
（五）负责本县市有关城市低保举报事宜的查处工作；
（六）会同本县市财政部门下拨低保补助资金；
（七）协调有关部门制定与城市低保相配套的优惠政策；
（八）负责培训本县市城市低保工作人员，对低保政策法规执行情况实施监督检查；
（九）负责本县区低保信息网络的建设与管理工作。
第二十九条 县市财政局的主要职责：
（一）及时拨付上级安排的城市低保补助资金；
（二）预算列支本级财政城市低保资金补助；
（三）安排落实县市低保工作经费；
（四）监督检查县市及街道办事处、乡镇人民政府城市低保资金的管理使用情况，确保专款专用、及时到位。
第三十条 街道办事处和乡镇人民政府的主要职责：
（一）负责辖区内申请低保的初审工作；
（二）负责辖区内城市低保对象和低保金的管理、发放工作；
（三）负责辖区内低保对象的定期核查工作；
（四）指导社区居委会的低保具体工作；
（五）统计、上报本辖区低保工作的各种数据、表册等；
（六）组织有劳动能力但未就业的低保对象参加公益劳动；
（七）负责建立健全和管理低保对象档案。
第三十一条 社区居委会的主要职责：
（一）受理居民低保申请，并对申请人家庭情况进行摸底调查；
（二）组织低保评议小组对申请人家庭收入和实际生活水平进行评议，测算其收入，计算补差，上报街道办事处或乡镇人民政府；
（三）负责公布保障政策、保障对象、保障标准，接受群众监督；
（四）负责低保对象家庭收入的定期核查工作，并提出调整保障待遇的意见；
（五）组织有劳动能力但未就业的低保对象参加公益劳动；
（六）建立健全并管理社区内低保对象档案；
（七）完成上级主管部门委托和交办的其他低保工作。
第九章 监督和检查
第三十二条 建立低保家庭备案和定期抽查制度，州、县市民政局每六个月对低保家庭备案资料予以抽查，并按抽查结果，对家庭备案内容进行更新。
第三十三条 建立统计报告制度，各县市将低保对象、资金发放、资金来源、人均补差水平等重要数据，按月统计，并报州民政局。
第三十四条 州、县市民政部门、街道办事处和乡镇政府要公开城市低保政策、办理程序和结果，建立举报信箱和投诉电话，具体受理居民的举报、投诉，接受群众监督。
第三十五条 民政、财政部门要定期检查城市低保资金的管理和发放情况，对违法、违纪行为进行处理，并积极接受审计、监察和新闻媒体等的监督检查。
第三十六条 从事低保管理审批的工作人员必须坚持照章办事，有下列行为之一的，酌情给予批评教育、行政处分，构成犯罪的要依法追究刑事责任：
（一）无正当理由拒不审批或无故拖延审批符合享受低保待遇条件的；
（二）批准不符合条件者享受低保待遇的；
（三）贪污、挪用、克扣、无正当理由拖欠城市居民最低生活保障金的；
（四）利用职务之便谋取私利，收受他人财物的；
（五）玩忽职守，徇私舞弊，损害国家利益和城市居民最低生活保障权益的行为；
（六）隐瞒调查对象实际情况，出具虚假证明的；
（七）不按工作程序造成错保或漏保的。
第三十七条 享受低保待遇的城市居民有下列行为之一的，由民政部门及有关街道办事处、乡镇政府给予批评教育或者警告，追缴其冒领的低保金；情节恶劣的，除追缴冒领的低保金外，并处以冒领金额一倍以上、三倍以下的罚款：
（一）采取虚报、隐瞒、伪造等手段，骗取城市低保待遇的；
（二）在享受低保待遇期间家庭收入增加，但不按规定如实告知管理审批机关，继续享受低保待遇的。
第十章 附 则
第三十八条 城市居民申请享受低保待遇的特殊情况，由州民政局按照国务院《城市居民最低生活保障条例》、省政府《甘肃省城市居民最低生活保障办法》和本操作规程规定的原则认定。
第三十九条 对没有享受低保待遇的城市困难人员，可通过临时救助的办法解决其生活困难问题。
第四十条 本操作规程由州民政局负责解释。
第四十一条 本操作规程自发布之日起施行。
