中华人民共和国政府和孟加拉人民共和国政府关于互免签证的协议

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这六桶菜油是否被告履行第二份兑换合同的菜油？

骆玉生


一、案情
原告向婵娟系从事粮油零售业务的个体工商户。被告师典有系从事油菜籽收购、榨油及兑换业务的个体工商户。2000年5月某日，原告在被告处兑换菜油7907斤，可以随时提取。当时，原告为方便在被告处兑换菜油的农户，应被告要求，开始代被告向这些农户兑付菜油。2001年5月23日，原告再次在被告处兑换菜油1944斤，亦可以随时提取。2002年3月20日、5月12日、9月24日，被告四次分别运送菜油760斤、345斤、360.5斤、694斤，共计2159.5斤给原告。被告未将这些菜油在原告持有的第二份取油卡上作兑付记录，仅在自己保存的该份取油卡存根上作了付油记载。2002年9月24日，原告第一份取油卡上的菜油提取完毕。此时，原告第二份取油卡上结存菜油458.2斤。2003年6月某日，原告将其代被告向农户兑付的菜油累计为2402.1斤。被告即按原告累计的数额出具欠条，收回原告代为兑付菜油的农户取油卡。不久，原、被告为原告未提取菜油的数额产生争议。2003年7月11日，原告向法院提起诉讼。诉讼中，原告自认代被告向农户兑付的菜油重复计算了309.8斤。
原告诉称：我首次在被告处兑换的7907斤菜油，于2002年9月24日提取完毕。我的该份取油卡按商业习惯已退还被告。我第二次在被告处兑换的菜油，还有458.2斤没有提取。另外，我共计代被告向农户兑付了菜油2402.1斤，被告向我出具了欠条。被告所辩称的2002年3月20日、5月12日、9月20日运往我处的菜油，系兑付我第一份取油卡上的菜油，并非兑付我第二份取油卡上的菜油。现要求被告立即兑付我第二份取油卡上结存的458.2斤菜油，和代被告向农户兑付的2402.1斤菜油，共计2860.3斤菜油。
被告辩称： 2002年3月20日、5月12日、9月24日，我分四趟向原告分别运送菜油760斤、345斤、360.5斤、694斤，共计2159.5斤。因此前原告的第二份取油卡上仅结存菜油458.2斤，无法销账。故我在向原告兑付上述菜油时，仅在我保存的原告第二份取油卡存根上作了付油记录，未在原告持有的第二份取油卡上作兑付记载，而由原告自行在自己的经营账簿上作了记载。这些菜油系我兑付原告第二份取油卡的菜油，并非兑付原告第一份取油卡的菜油。原告第一份取油卡上的菜油已于2001年7月全部兑付完毕。我无必要，也没有收回原告的该份取油卡。我所出具欠条的数额，系原告自行累计的菜油数额。该数额并非结算数额。其中，原告重复计算了497.4斤菜油。原告实际代我向农户兑付菜油1904.7斤。此后，原告也承认其中重复计算了309.8斤。我用未在原告第二份取油卡上记载的2159.5斤菜油，充抵欠条上的债务后，现仅欠原告菜油203.4斤，同意及时给付。法院应驳回原告其余的诉讼请求。
双方主要争议的焦点：1、2002年间被告三日四趟兑付原告的2159.5斤菜油，是否被告履行第二份兑换合同的菜油？2、原告第一份取油卡上的菜油，是否于2001年7月提取完毕？ 3、原告代被告向农户兑付的菜油数额重复计算了多少斤？

二、审判
法院审理后，于2003年 月 日作出如下判决：
(一)、被告师典有自本判决生效之日起十五日内向原告向婵娟兑付2001年5月23日在被告处兑换结存的菜油458.2斤，及原告向婵娟代被告师典有向农户兑付的菜油2092.3斤，合计2550.5斤（1275.25千克）。
(二)、驳回原告向婵娟其余的诉讼请求。
本案受理费353元，实际诉讼费用257元，合计人民币610元，原告向婵娟负担66.1元，被告师典有负担543.9元。
宣判后，原、被告在法定期限内均未上诉。
法院认为：原告用油菜籽在被告处兑换菜油，双方系兑换合同关系。原告同意代被告兑付农户所兑换的菜油，双方系委托合同关系。双方均应全面真实地履行自己的合同义务。被告举出证据试图证明2002年三日四趟向原告运送六桶菜油2159.5斤。因原告对该部分证据予以认可，法院对该节事实予以认定。但原告持有的第二份取油卡未对这2159.5斤菜油作相关记载，故不能证明这些菜油系被告履行其与原告的第二份兑换合同。而原告将其代被告兑付的菜油累计数额后，被告即出具欠条，是被告对欠原告向农户代付菜油的认可。所以，也不能认定这些菜油是被告此前履行其与原告间的委托合同。因原、被告间有两份兑换合同、一份委托合同存在同时履行的可能，故被告负有证明所送的六桶菜油是履行第二份合同的责任。现被告未能证明这些菜油是履行第二份兑换合同，故对被告所称该批次菜油系兑付原告第二份取油卡上菜油的辩称，法院不予采信。被告辩称2002年间三日四趟向原告兑付菜油时，原告第二份取油卡上仅结存458.2斤菜油而无法销账，但其在自己保管的原告第二份取油卡存根上记载后，注明“支过”。故法院对该辩称也不予采信。被告又称原告第一份取油卡上的菜油已于2001年7月全部付清，未举证据证明，法院对该辩称亦不予采信。被告再称原告重复计算了代向农户兑付的菜油497.4斤，所举证据不能证明该主张，而原告诉讼中仅认可重复计算309.8斤，认为其实际代被告向农户兑付菜油2092.3斤，故原告代被告兑付菜油的数额，可按2092.3斤计算。原告诉称第一份取油卡上的菜油提取完毕后，该份取油卡按商业习惯已退还被告，与农户在原告处兑取菜油完毕后将取油卡退还原告，及被告出具菜油欠条后由原告转交被告的情形吻合，法院对该诉称予以采信。原告诉称第一份取油卡上的菜油于2002年9月24日提取完毕，因2002年间被告所兑付的2159.5斤未在原告第二份取油卡上记载，且有被告举证的当日送油事实予以佐证。故法院对该诉称亦予以采信。原告请求中的合法部分，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零一条之规定，作出上述判决。

三、评析
本案主要涉及如下法律问题：在证据法上，证明责任的分配原则是怎么样的？在本案中如何运用证明责任分配原则？在实体法上，债可以因清偿和充抵而消灭，那么数宗债务清偿的原则是什么?
（一）、证明责任的内涵及其分配原则
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）中称证明责任为举证责任。其第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
在理论上，证明责任的内涵主要包括：1、提供证据的责任。它是指当事人对自己所主张的事实，应当提供证据。否则，即存在诉讼主张不被法院支持的风险。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。即指提供证据的责任。在本案中，原告提供第二份取油卡和被告出具的菜油欠条，被告提供2002年间所兑付的2159.5斤菜油是履行第二份兑换合同的证据，和原告第一份取油卡上的菜油于2001年7月提取完毕的证据，以及原告重复计算向农户兑付菜油的证据，是双方证明所主张的事实真实和说服法官接受诉讼主张所必需的。即若原告不提供第二份取油卡和被告出具的菜油欠条，无法证明被告欠其2860.3斤菜油。被告若不提供2002年间所兑付的2159.5斤菜油是履行第二份兑换合同的证据，和原告第一份取油卡上的菜油于2001年7月提取完毕的证据，以及原告重复计算向农户兑付菜油的证据，也难以证明这2159.5斤菜油是其履行第二份兑换合同，以及原告重复计算了向农户兑付的菜油。
2、说服责任。即证明主体提供证据证明自己的主张具有真实性、合法性、关联性，以说服法官对己方主张的事实形成确信的心证责任。例如，原告向法庭出示了第二份取油卡和被告出具的菜油欠条后，并非已经完成证明责任，他还需针对该两份书证的真实性、合法性、关联性，即与所主张的债权的同一性等问题向法庭进行说明。证据具有客观性，这种客观的证据只有在影响了法官的主观判断之后，才产生诉讼法上的意义。
3、不利后果的负担责任。这是一种风险责任，即证明主体对其所主张的事实不能提供足以说服法官的证据，将承担败诉或其他不利后果的责任。因此，可以说提供证据责任和说服责任的承担是不利后果负担是否发生的前提。当事人就自己的主张不提供证据，或者不能在所提供证据的真实性等问题上说服法官形成确信的心证，将必然存在不利于己的裁判后果。对这种不利后果的承担是证明责任的重要组成部分。在这个案件的诉讼中，证明责任的分配至关重要。本案双方主要争议的焦点在于：1、2002年间被告三日四趟兑付原告的2159.5斤菜油，是否被告履行第二份兑换合同的菜油？2、原告第一份取油卡上的菜油，是否于2001年7月提取完毕？ 3、原告代被告向农户兑付的菜油数额重复计算了多少斤？
《若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。据此，笔者对本案的证明责任分配问题进行分析认为，本案中，主张2002年三日四趟运送2159.5斤菜油系被告履行第二份兑换合同的证明责任，和原告第一份取油卡上的菜油于2001年7月提取完毕的证明责任，原告重复计算代被告向农户兑付菜油的证明责任，应有被告承担。如果把这些应由被告承担的举证责任分配给原告，那么，原告已提供了第二份取油卡，而该取油卡上并没有兑付这2159.5斤菜油的记录。即便原告提供了被告所称的原告作了记载的经营账簿，也不能认定这2159.5斤菜油是被告履行第二份兑换合同的。除非经营账簿上注明了这些菜油“系兑付第二份取油卡上的菜油”字样。原告也无法证明自己重复计算菜油的斤数，除非自己自认。因为原告认为没有算错或者算错的数额小于被告认为的数额，被告是不会认同的。而算错的数额大于被告认为的数额，原告自己又是吃亏的。原告现在更无法证明第一份取油卡上的菜油于2001年7月提取完毕，因为如前面“法院认为”部分所述，原告已按商业习惯将第一份取油卡退还被告。相反，被告本身有原告第一份取油卡的存根，作为经营者，他有谨慎保管经营凭证的义务。而他未尽提供原告第一份取油卡的举证义务，承担败诉责任应当是必然的。
（二）、数宗债务的清偿和抵充
在民事实体法上，对于有数宗债务的清偿和指定抵充，大陆法系国家（地区）的民法典均有详尽的规定，这也是我国民法所欠缺的。例如《法国民法典》第1253条规定：“负有数宗债务的债务人，于清偿时有权指定其欲清偿的债务”；该法第1255条、1256条分别对负有数宗债务的债务人指定清偿的限制，债权人受领证书未证明其所受领的给付充作何宗债务和清偿时如何确定债务人为何宗债务清偿问题进行了规定，即所谓“法定充抵”。《德国民法典》第366条，《日本民法典》第488条、489条、490条，我国台湾地区“民法”第322条均有类似规定。本案中，原、被告间存在两份兑换合同和一份口头委托合同。这3份合同的履行时间有相同的部分。这3份合同存在同时履行的可能。原告在取得被告发给的两份取油卡和代被告向农户兑付菜油后，被告即对原告负有3宗债务。被告在每次兑付菜油时，在哪份取油卡上做了记载，或者注明了系履行某份合同，就应视为履行哪份合同。2002年三日四趟运送2159.5斤菜油时，被告只是在原告第二份取油卡存根上做了付油记载，没有在原告持有的第二份取油卡作上作相应的兑付记录，双方记载不一致。因被告系合同履行义务人，应以相应权利人的记载为准。而不能以履行义务人的自己记载为依据。因为义务人的这些记载没有得到权利人的认可。从而说明这些菜油不是履行第二份合同的菜油。
相反，如果被告举出了这2159.5斤菜油是兑付第二份取油卡的证据，并被法官采信、认定。那么，这部分菜油扣除原告第二份取油卡上结存的458.2斤菜油，尚余1701.3斤菜油。经过原告同意，可以充抵一部分被告履行委托合同中所欠原告代向农户兑付的菜油。

2004年3月27日


广东省汕头市人大常委会


汕头市人民代表大会常务委员会立法听证条例

（2003年10月31日汕头市第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2003年11月27日广东省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议批准 汕头市人民代表大会常务委员会公告第1号公布）



第一条 为了规范立法听证活动，促进立法工作的民主化和科学化，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《中华人民共和国立法法》的规定，结合汕头市的实际情况，制定本条例。

第二条 市人民代表大会常务委员会（以下简称常委会）的立法听证工作，适用本条例。

第三条 本条例下列用语的含义为：

“听证”，是指常委会、市人民代表大会专门委员会（以下简称专门委员会）、常委会工作委员会（以下简称工作委员会）在立法工作中，按照本条例的规定，以听证会的形式收集信息、听取意见的活动。

“听证机构”，是指举行听证会的常委会、专门委员会或工作委员会。

“听证人”，是指出席听证会的常委会、专门委员会、工作委员会的人员。

“主持人”，是指听证机构中负责主持听证会议的人员。

“陈述人”，是指参加听证会或者以其他形式陈述与听证事项有关事实、意见和建议的公民、法人或其他组织。

第四条 常委会、专门委员会、工作委员会在立法工作中有下列情形之一的，可以举行听证会：

（一）对制定、修改或者废止汕头经济特区法规和汕头市地方性法规的必要性有较大争议的事项；

（二）法规案对公民、法人或者其他组织的权利和义务或对公共利益有较大影响，需要听取各方面意见的事项；

（三）法规案涉及的不同利益群体之间有明显利益冲突的事项；

（四）对法规案审议意见分歧较大，需要进一步收集信息、了解民意的事项；

（五）其他需要举行听证的事项。

第五条 听证应当遵循客观、平等、公正、公开的原则。

听证活动应当公开进行，新闻媒体可以报道，但依法不予公开的除外。

第六条 公民、企业事业单位、社会团体或其他组织可以向常委会、专门委员会和工作委员会提出举行听证会的建议，由有关的专门委员会或者工作委员会受理。

第七条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院、常委会组成人员五人以上联名、专门委员会、工作委员会、各区（县）人民代表大会常务委员会可以向常委会提出由常委会举行听证会的建议，由常委会主任会议（以下简称主任会议）决定是否举行听证会，或者先交有关的专门委员会、工作委员会研究并提出意见后，再决定是否举行听证会。

第八条 常委会举行听证会，由主任会议决定。

专门委员会、工作委员会可以单独或联合举行听证会。

第九条 常委会举行听证会，在常委会组成人员中确定听证人。听证人的人数不得少于常委会组成人员四分之一。

专门委员会、工作委员会举行听证会，在委员会中确定听证人，并可邀请常委会组成人员或有关委员会的负责人作为听证人。

第十条 听证机构应当从听证人中确定一名主持人。

常委会举行听证会，主持人为常委会主任或其委托的副主任。专门委员会、工作委员会举行听证会，主持人为委员会主要负责人或其委托的负责人；联合举行听证会的，由专门委员会、工作委员会协商确定主持人。

第十一条 听证机构应当根据本条例的规定，在举行听证前制定听证会的工作方案、听证程序、注意事项和会场纪律。

第十二条 听证机构应当在举行听证会二十日前发布公告，公布下列听证有关事项：

（一）听证机构、听证人、主持人；

（二）听证会的时间、地点；

（三）听证会的目的、主要听证事项；

（四）陈述人、旁听人的报名条件和报名办法；

（五）其他有关事项。

听证会公告应当在本市主要报纸、电台、电视台刊播，并在常委会网站上公布。

第十三条 公民、法人或其他组织可以按照公告规定报名参加听证会。报名时应当说明陈述的重点内容或明确表示对听证事项所持观点。

第十四条 举行听证会十二日前，听证机构应当按报名顺序或其他方式，在报名参加听证会的公民、法人或其他组织中确定陈述人。确定陈述人的人数一般不少于八人，最多不超过二十人。陈述人少于八人的，由听证机构决定听证会是否举行。

听证机构根据需要可以直接邀请有关机关、组织以及有关专家学者、人大代表作为陈述人参加听证会。

听证机构应当按照公正、合理、平等的原则确定和邀请陈述人。

第十五条 听证机构应当在举行听证会十日前，将听证会的议程和陈述人名单在本市主要报纸上公布。

第十六条 有关组织和个人对确定的陈述人身份或者利害关系各方陈述人的人数有异议的，可以在举行听证会七日前向听证机构提出，由听证机构决定是否变更。

第十七条 听证机构应在举行听证会五日前，将听证通知书送达陈述人。听证通知书应当写明举行听证会的时间、地点。

听证通知书必须盖有听证机构的印章。

通知陈述人参加听证，应当附送法规草案或征求意见稿文本及其说明。

第十八条 陈述人应当在听证机构规定的时间内向听证机构提交书面陈述材料，并按时参加听证会，遵守听证会纪律，回答主持人的询问。

第十九条 陈述人参加听证会，享有平等的发言权利。

陈述人有权查阅听证记录，陈述人认为听证记录有差错或者遗漏的，有权要求补正。

陈述人在听证会发表意见、陈述事实、说明理由，受法律保护，任何单位和个人不得打击、报复。

第二十条 陈述人不能参加听证会的，应当在举行听证会三日前通知听证机构。因身体原因或其他特殊情况不能参加听证会的除外。

陈述人不能参加听证会的，经听证机构同意，可以委托他人参加听证会。

第二十一条 有关公民、法人或其他组织可以在举行听证会七日前向听证机构提出旁听申请，由听证机构根据举行听证会的具体情况，确定听证会旁听人员，并在举行听证会三日前通知其凭旁听证参加旁听。

第二十二条 听证会开始前，听证机构工作人员应当查明陈述人是否到会，并宣布听证会规则和会场纪律。

第二十三条 有下列情形之一的，可以延期举行听证会：

（一）主要的陈述人没有出席听证会的；

（二）需要增加新的陈述人的；

（三）其他需要延期的情况。

第二十四条 延期听证原因消除后，应当恢复听证。

第二十五条 听证会开始时，主持人应当宣布听证人、陈述人名单及听证事项，告知陈述人的权利和义务。

第二十六条 陈述人发言按照下列顺序进行：

（一）提出听证事项的陈述人；

（二）反对或直接反对听证事项的陈述人；

（三）与听证事项有利害关系的陈述人；

（四）专家陈述人；

（五）其他陈述人。

持同一意见的陈述人数量较多的，主持人可以要求陈述人推选代表发言或者提交书面陈述材料。

第二十七条 陈述人一次发言的时间由主持人确定，陈述人应在规定的时限内完成陈述，但主持人根据情况可以决定适当延长其发言时间。

第二十八条 主持人可以向陈述人询问；经主持人同意，其他听证人也可以向陈述人询问。

陈述人应当回答询问，但对与听证事项无关的问题，可以不予回答。

第二十九条 陈述发言结束后，由主持人归纳分歧点，主持各方陈述人围绕分歧点展开辩论。

第三十条 陈述人发言和辩论结束后，经主持人同意，旁听人可以就听证事项发言。

旁听人可以在听证会结束后就听证事项向听证机构提交书面意见。

第三十一条 陈述人和旁听人应当遵守听证会的纪律，不得有妨碍听证会秩序的行为。对违反听证会纪律的，主持人应当给予警告并予以制止；拒不改正的，可以责令其离开会场。

第三十二条 听证机构工作人员应当就听证会的全过程制作听证记录。听证记录一般以书面形式作出，陈述人的书面陈述意见，可以直接作为听证记录；必要时也可以录音或者录像的方式进行。

听证记录由主持人、记录人签名并存档备查。

第三十三条 听证机构应当在听证会结束后组织听证人研究听证意见，提出听证报告。听证报告应当对听证会上的各种意见作出客观、真实的反映。听证报告包括以下内容：

（一）听证会的时间、地点、听证会公告的发布方式；

（二）主持人以及其他听证参加人；

（三）听证事项和主要争论的问题；

（四）陈述人提出的主要意见、依据的事实和理由；

（五）听证机构对听证会所收集意见和信息的处理意见和建议。

听证报告应当印发主任会议或常委会会议、专门委员会，并印送听证人和陈述人。

第三十四条 常委会应当重视听证报告提出的意见和建议。专门委员会、工作委员会应当将听证报告作为立法工作的重要依据，对没有采纳的重要意见应当予以说明。

第三十五条 本条例自2004年1月1日起施行。