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宁波水上安全监督管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 15:19:25  浏览:9898   来源:法律资料网
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宁波水上安全监督管理规定

交通部


宁波水上安全监督管理规定

1995年10月23日,交通部

第一章 总 则
第一条 为了加强水上安全监督管理,保障船舶、设施和人命财产的安全,维护国家主权和尊严,根据《中华人民共和国海上交通安全法》及其他有关法律、法规,制定本规定。
第二条 本规定适用于以下水域:
(一)宁波港区水域,即:灵桥、新江桥以下,蟹浦山(亭)与太平山灯塔连线以南、金塘岛东南端宫山与涂泥嘴灯桩连线以西水域。甬江口北导流堤堤头灯桩与长跳嘴灯桩的连线为内外港区的分界线,该线以西为内港区,以东为外港区。
(二)大榭岛沿岸水域。
(三)虾峙门航道及相关锚地水域。
虾峙门航道系指桃花岛灯桩与虾峙雷达站连线至上溜网重岛灯桩与点灯山连线之间的可航水域。
(四)交通部授权主管机关管辖的海区水域。
第三条 内港区水域及虾峙门航道为狭水道。
第四条 凡在本规定第二条所述水域航行、停泊和作业的船舶、设施及其所有人、经营人、代理人、船员、设施人员和其他有关单位和个人,都必须遵守本规定。
第五条 中华人民共和国宁波港务监督(交通部宁波海上安全监督局)是依据本规定实施统一监督管理的主管机关。

第二章 船舶、船员管理
第六条 船舶必须按照《中华人民共和国船舶登记条例》的规定进行登记,并具有有关证书。
第七条 船舶和船上有关航行及作业安全的设备,必须具有船舶检验部门核发的有效技术证书。
第八条 船舶必须具有船舶检验部门核发的乘客定额证书方可载客,并不得超额。未经核准的船舶,不得擅自搭客。
客渡轮应采用规定的专用信号标志。
第九条 船舶应按标准定额配足合格船员。设施应按国家规定配备掌握避碰、信号、通信、消防、救生等专业技能的人员。
第十条 船长、轮机长、驾驶员、轮机员、无线电报务员、话务员,必须持有合格的有效适任证书。
船员必须持有《船员服务簿》和相应的专业技术训练合格证书以及特殊培训证书。
第十一条 从事营运的个体或联户船舶,必须经船检部门检验合格,持有有效的船员证书和船舶执照,并按规定办理各种保险手续。

第三章 船舶进出港
第十二条 国际航行船舶,应按国家有关规定,由船舶所有人或其在港代理人办理进出港口申报手续,并接受检查,经许可后方可进出港口。
第十三条 外国籍船舶进出港、通过虾峙门航道和在港内航行、移泊时,必须由主管机关核准的相应等级的引航员引航。
第十四条 航行国内航线的中国籍船舶进出港必须办理进出口签证。
第十五条 船舶、设施使用甚高频无线电话(以下简称VHF),必须遵守通话纪律。
船舶进出港口或在港内航行移泊或在外港区锚地锚泊,必须在VHF6频道(156.300MHZ)上保持守听,向主管机关的航行控制台报告船舶动态。
第十六条 船舶应当按照规定,正确悬挂中华人民共和国国旗。外国籍船舶进入我国港口,也应按规定悬挂中华人民共和国国旗。
第十七条 机动船在进出港或在港内移泊时,应及时显示交通部《沿海港口信号规定》规定的号旗、号灯、号型。200总吨以上机动船在进出港或在港内移泊时,还应悬挂船名旗。
第十八条 船舶在港内不得使用无线电发报机,但当遇险或发生其他意外事故时可以临时使用。事后须及时向主管机关报告。
船舶可以使用VHF13频道(156.650MHZ)与主管机关通话。
第十九条 船舶有下列情况之一的,主管机关有权禁止其离港:
(一)违反中华人民共和国有关的法律、法规或规章;
(二)处于不适航或不适拖状态;
(三)发生交通事故,手续未清;
(四)未向主管机关或有关部门交付应承担的费用,也未提供适当的担保;
(五)主管机关认为有其他妨害或者可能妨害海上交通安全情况。

第四章 水上交通秩序管理
第二十条 除法律、法规和本规定另有规定的外,在港内航行的船舶应遵守国际海上避碰规则。
第二十一条 机动船在港内航行时,应在航标所指示许可通航的水域靠右航行。在安全可行情况下,应尽量靠航道的外缘行驶。情况特殊而需要从来船的右舷通过,应先鸣放声号,或用VHF通话,征得来船同意后,方可采取行动。
200总吨以下的机动船,在内港区航行时,应主动让出深水航槽。
非机动船应靠边行驶,并注意附近机动船的信号;夜间必须在易见处显示白光环照灯一盏。
第二十二条 机动船在港内航行时,应控制航速,备车行驶。
船舶在内港区航行时,实际速度顺流不得超过八节,逆流不得超过六节,鼓浪较大的船艇,还应适当减低速度。
慢车航行仍无法达到前款规定要求的,应以本船允许的最低速度为限。
船舶通过渡口和显示慢车信号处以及遇有干舷较低的小船时,应尽可能减速或淌航,在弯道和低潮位时,也应减速或淌航。
慢车信号只能在船舶、设施进行水上水下施工等作业时显示,并须采取相应的安全措施。
第二十三条 在内港区横越航道的船舶(含对江渡轮)有义务避让上下行驶的船舶。横越航道时,与直航船船首间距不得小于200米。
直航船要注意横越船动态,谨慎驾驶,及时采取必要的措施,避免造成紧迫局面。
第二十四条 1000总吨以上的船舶或大型船队,禁止在内港区下列航段追越:
(一)正在进行水上水下施工的航道及附近水域;
(二)镇海江南三航四公司预制品码头至镇海客渡码头之间;
(三)梅墟渡口至三官堂油库码头之间。
在上述航段,1000总吨以上的船舶之间,大型船队之间以及1000总吨以上的船舶和大型船队之间禁止交会;顺水船应鸣放规定的避免交会声号,要求逆水船等候和避让,并采取有助于避让的措施,逆水船应等候顺水船。
航经其他弯曲航段和水上交通环境复杂航段禁止追越。
第二十五条 船舶在港内同向航行时,应保持足够的安全距离,并尽量避免追越;如需追越,应按照规定的声号或用VHF联系取得一致意见后,方可行动。追越船在追越中负有避让责任,被追越船应积极协同追越船安全通过。
第二十六条 船舶装载货物应装载得当,符合稳性要求,并不得超载。舱面货物不得遮蔽驾驶员视线和航行灯光,并留足人行通道。装载货物不准伸出舷外,大件货物确需伸出,应事先申请主管机关核准,并采取相应的安全措施。
第二十七条 载重吨位小于5吨的农、副、渔业船,不得进入甬江航行,有关船闸、堰坝应严格管理。
港内航行的小型农、副、渔业船,应船体坚固,属具齐全,并配备固定的船员;载货不得超高、超重,浮力舱不得他用;内河船舶进入内港区还须适当减少载重量,夜航必须点灯。
第二十八条 船舶靠、离码头或系、离浮筒时,应注意来往船舶,避免妨碍他船航行安全。过往船舶应加强了望,协同避让。
第二十九条 200总吨以上的船舶和拖轮船队如在港内掉头,应在掉头前10分钟显示掉头信号,同时加强了望,待周围环境允许后再行掉头。掉头完毕应即停止显示掉头信号。
船舶遇有他船显示掉头信号并掉头时,应避免驶过。如必须驶过掉头船时,应先用声号联系,征得掉头船同意方能行动,并应主动避让。
第三十条 在主管机关管辖海域内,大型设施和移动式平台的海上拖带,必须经船舶检验部门进行拖航检验,并报主管机关核准。
非拖轮拖带船舶或竹木排等物体,必须经主管机关核准,但进行海难救助的除外。
船舶拖航时应具有避让他船的控制能力,在逆流航行时,实际航速不小于1.5节。
在内港区,拖带长度(拖轮船尾至最后一艘被拖船船尾间的距离)不得超过100米;并排拖的以两艘为限。
超过本条第三款、第四款规定的应事先申请主管机关核准。
第三十一条 港内航行的机动船失去控制时,应立即显示相应信号,并就近靠边停泊,在排除故障或招请拖轮协助后,方可继续航行。
拖带失控船在港内航行或移泊,必须显示有关信号,停泊后应停止显示。
第三十二条 船舶在港内航行,遇有能见度不良情形时,必须遵守主管机关有关船舶能见度不良时航行及锚泊的规定。
第三十三条 热带气旋期间,船舶在港内航行或避风,应遵守主管机关有关水上防台风管理的规定。
第三十四条 港内禁止随意抛锚。船舶需在港内或港口附近锚泊,应在主管机关公布的锚地范围。锚泊期间,须保持值班了望,注意来往船舶和风向、潮流,防止走锚。
任何船舶不准在弯道处和航道上锚泊。
第三十五条 在设有禁止抛锚和水下管线标志处上下游各100米距离水域内禁止船舶抛锚。
第三十六条 船舶需要活车时,事先必须注意和警告船尾附近的船舶、竹木排,在不危及他船安全的情况下,方可进行。在活车期间应加强了望,警告来船。
第三十七条 船舶在港内停泊,应留有保证船舶安全操纵的值班人员,遇有风情警报等紧急情况时,全体船员必须在岗,并采取应急措施。
第三十八条 停航或修理的船舶,应有保证船舶安全的值班船员留守。如遇恶劣天气,必须增加值班船员,并采取措施,保障安全。
港内停泊的船舶,如需检修主机、辅机、锅炉、锚机、舵机、电台,应事先申请主管机关核准。试鸣声号的,应按照交通部《沿海港口信号规定》,使用专用声号。
第三十九条 停泊在港内码头或锚地的船舶,需进行明火作业的,必须事先向主管机关申请,经核准后,方可进行作业,并应遵守主管机关有关船舶明火作业监督管理的规定。

第五章 通航环境管理
第四十条 涉及水上交通安全的水上水下工程选址,应事先征得主管机关同意;进行水上水下施工的,还应附图申请主管机关核准,并遵守主管机关有关规定。
未经核准擅自施工的,主管机关有权责令建设单位或施工单位立即停工,补办相应手续。妨碍水上交通安全的责令限期拆除。
第四十一条 进行水上水下施工的船舶,应配备VHF等通讯设施。在航道上作业时应有专人值班,保持与过往船舶联系。
第四十二条 系泊浮筒的船舶,每档应以两艘为限,并不得有碍航行;夜间按规定显示号灯。
系船浮筒在没有系带船舶时,夜间应显示白光环照灯一盏。
第四十三条 码头应设码头管理人员。凡专营货物装卸及旅客运送的500吨级以上码头,其所有人必须按规定配备合格的码头监督员或码头长,并按主管机关有关规定负责督促、检查本单位码头靠离泊条件及船舶靠离的现场安全。
靠船码头应有保障船舶安全靠离操纵的泊位。对200总吨以上的船舶,档位应不少于该船总长度的120%。码头上应显示规定的泊位信号。
未经指泊的船舶,不得在码头停靠或在他船外档并靠。船舶不得在码头横档停靠或作业。
第四十四条 在内港区码头靠泊的船舶,并靠宽度不得超过30米;在弯道处深水侧的泊位,船舶并靠宽度应不超过20米。夜间按规定显示信号。
高架设施高出主甲板15米以上的工程船,夜间还应在高架顶部显示红光环照灯一盏。
在港内停泊的竹木排,应加强管理,防止漂散。夜间应在高出排面1.5米处,显示白光环照灯一盏。
第四十五条 姚江大闸等■闸排水泄洪,应事先通知主管机关。主管机关认为将妨碍正在进行的水上水下施工作业安全时,可通知■闸管理部门调整排水时间■和排水量,■闸管理部门应予配合。
第四十六条 任何单位和个人不得损坏或遮挡助航标志、导航设施及航道疏浚标志。
因建设或施工确需拆建或改建航标的,必须经主管机关批准。建设单位或施工单位应承担有关拆建或改建的费用。
第四十七条 船舶发现助航标志、导航设施变异、失常,或发现有碍航行安全的沉没物、漂流物以及其他有碍航行安全的情况,应迅速向主管机关报告。
第四十八条 船舶遇有沉没危险时,应尽力驶离航道,防止碍航;如已沉没,船舶所有人、经营人要尽快设置临时标志,并立即报告主管机关。
船舶、货物、船用属具在港区内及主管机关管辖的其他水域沉没或灭失,所有人应立即向主管机关报告。如妨碍航行安全,主管机关有权责令其所有人、经营人限期打捞清除,逾期不打捞清除的,主管机关有权采取措施强制打捞清除,其全部费用由沉没物所有人或经营人承担。
第四十九条 进出船坞、上下船排的船舶,必须显示有关信号,采取切实有效的安全措施。对通航秩序有影响的,还须事先经主管机关核准。
第五十条 港内、虾峙门航道及相关锚地禁止张网及从事其他捕捞作业。
第五十一条 凡在港内及主管机关管辖海域抛放废弃泥沙、石料的,均应在主管机关规定的区域进行。
第五十二条 在港内开展水上体育活动、军事演习、船舶放艇操练等,须经主管机关同意,方能进行。
港内不准进行实弹射击。甬江内禁止游泳。
第五十三条 水下管线的所有人,必须按有关规定和主管机关的要求在两岸设置昼夜醒目的标志。
第五十四条 沿岸单位、码头和船舶射向航道的强光、弧光应予以遮蔽。
甬江两岸单位和船舶的高音喇叭只能在必要时使用,且不得播放文娱节目。

第六章 防止船舶污染管理
第五十五条 船舶应备有符合国家规定的防污设备,并持有相应的防污文书。
国际航行船舶应配备《船上油污应急计划》,150总吨以上的油轮和400总吨以上的非油轮均应备有“油类记录簿”,化学品液货船应备有“货物记录簿”,进行有关作业后,应及时准确填写。
载运2000吨以上散装货油的船舶,应持有有效的《油污损害民事责任保险或其他财务保证证书》,或《油污损害民事责任信用证书》,或提供其他财务信用保证。
第五十六条 船舶在港内不得违反规定排放压舱水、洗舱水、舱底水、有毒害污水和油类、油性混合物、船上垃圾、废弃物,不得从事可能造成水域污染的其他作业;船舶装载有毒害货物或粉尘飞扬的散装货物的,不得冲洗甲板和舱室。确需进行上述作业的,须向主管机关申请批准,
并采取相应的防污染措施。
第五十七条 在港区水域内和水上设置拆船厂(点),应向主管机关报送有关部门的核准意见和《环境影响报告书》。经批准后方可设置。
第五十八条 建造、修理、拆解和打捞船舶单位,均应备有防止污染的器材和设备,作业时应采取有效措施,防止油类、油性混合物和废弃物污染水域。
油漆船舶必须防止油漆滴落水中造成污染,需在港内油漆船舶外舷船壳的,应事先申请主管机关批准。
第五十九条 从事油舱清洗、船舶残油(油泥)和油污水接收处理的单位,应向主管机关办理登记注册手续,经认可后,方可从事该类作业。
船舶在港内进行洗舱作业,必须采取安全和防污染措施,并事先报经主管机关批准。
第六十条 从事液态化学品和油类散装运输的码头、泊位,应设有相应的污水接收处理装置。
船舶、码头的输货管线,必须经过规定的压力试验,并处于良好状态。管路连接处应备有残液接受容器,作业时应严格遵守安全操作规程,防止发生“跑、冒、滴、漏”事故。
第六十一条 在港区及管辖水域内,禁止擅自使用化学消油剂消除油污和使用剧毒性药品进行熏蒸。如确需使用,须申请主管机关核准。

第七章 危险货物运输管理
第六十二条 载运危险货物的船舶进出港口或进行装卸作业,必须事先向主管机关办理申报手续,并应严格遵守国家和主管机关有关船舶装载危险货物监督管理的规定。
前款规定也适用于主管机关管辖海域内的港外装卸站。
第六十三条 船舶或设施储存、运输危险货物,必须具备安全可靠的设备和条件。
船舶装运危险货物,应备有相应的证书和资料。
槽管轮或其他船舶载运散装液态化学品、液化气体或散装油类物质,均须持有船舶检验部门签发的证明其布置、构造和设备符合安全以及防污染要求的相应证书或文件。
槽管轮船员必须通过槽管轮专业训练,并经主管机关签证。
第六十四条 油轮必须遵守国家有关油轮安全生产管理规定。
港内不得设置水上油库。油轮或油驳作临时性水上储油库,必须经主管机关核准,并在指定地点停泊。
第六十五条 小型船舶载运危险货物,应遵守主管机关对小型船舶装运危险货物的有关管理规定。
第六十六条 客船、客货船和客渡船,禁止装运或捎带危险货物。
第六十七条 船舶在港内装运危险货物,发货人应按规定事先向主管机关办理危险货物安全适运申报手续,并附送下列证书或资料:
(一)包装危险货物,应提交主管机关认可的包装检验合格证明;
(二)危险货物集装箱,应持有由主管机关认可的装箱现场检查人员和装箱部门签发的“集装箱装箱证明”;
(三)放射性货物,应具有省、市、自治区卫生检疫部门核发的“放射性货物剂量检查证明书”;
(四)载运《国际海上危险货物运输规则》和《危险货物运输规则》等规则中尚未列名的危险货物,应提供相应的“危险货物技术说明书”;
(五)限量内运输的危险货物,应具有“限量内运输危险货物合格证书”;
(六)主管机关规定的其他应提交的单据。
第六十八条 危险货物必须具有合适的包装和明显、正确的标志。承运单位和船舶应做好验收工作,不合格的不得装船。
对需改变《国际海上危险货物运输规则》中规定包装形式规格的,应事先征得主管机关同意。
第六十九条 船舶装运危险货物,应按其性质选择安全处所予以堆装,并进行必要的衬垫和加固。性质不相容的货物应按规定进行分隔。
第七十条 主管机关在必要时可按规定对船舶的装卸或航行实施监装(卸)及护航,其费用由被监护船舶承担。
第七十一条 港区水域内的码头、泊位及水上作业点,凡从事危险货物运输,均须经主管机关核准。有关单位应按主管机关核定的种类、数量、装卸作业方式进行作业。
船舶和作业部门应严格遵守危险货物装卸作业操作规程和安全管理规章制度。
第七十二条 拖轮拖运易燃、易爆危险货物,须在烟囱上装置火星熄灭器。被拖船驳禁止搭载旅客,并应遵守明火管理规定。
第七十三条 船舶在港内装卸或运输危险货物时,船方及作业单位应采取有效措施,防止货物破损、撒漏、入水。如发生事故或危及港口安全,应立即采取应急措施,并向主管机关报告。

第八章 海上交通事故调查处理
第七十四条 船舶、设施在进港前发生海上交通事故,应在到达本港48小时内,由船长或正驾驶填具“海上交通事故报告书”递交主管机关。船舶、设施在港内发生海上交通事故,应立即用VHF报告主管机关,并在24小时内递交书面报告。
引航员在引航过程中发生的海上交通事故,也应在事故发生后24小时内向主管机关递交“海上交通事故报告书”。
第七十五条 船舶、设施发生海上交通事故后,主管机关有权依照国家规定对其有关人员进行调查、查阅资料,被调查人应主动配合,并如实提供现场情况和事故有关资料。
第七十六条 凡要求主管机关调解由海上交通事故引起的民事纠纷,当事人各方应向主管机关提交书面申请,并提供必要的保全措施。
不愿意调解或调解不成的,当事人可以向有管辖权的海事法院起诉;涉外案件的当事人,还可以根据书面协议提交仲裁机构仲裁。

第九章 海 难 救 助
第七十七条 船舶、设施在遇险或发生海难需要救助时,除发出呼救信号外,还应以最迅速的方式将遇险原因、地点和本船船名、船舶所有人、吨位、吃水、载客、货及受损情况以及需要何种救助等报告主管机关或事故现场附近的港务监督机构。
船舶在主管机关管辖海区遇险,也可在VHF4频道(156.200MHz)上通过主管机关下属的各灯塔、导航台、站,报告上述内容并保持联系。
第七十八条 遇险船现场附近的过往船舶,收到呼救信号或发现有人遭遇生命危险时,有义务在不危及自身安全的情况下,尽力救助遇难人员或现场监守,并迅速向主管机关报告本船名称、呼号、位置和现场情况,保持联系,续报营救工作的进展和结果。
第七十九条 在主管机关组织对遇险或发生海难船舶、人员实施救助时,有关单位和在现场附近的船舶,必须听从统一指挥。
第八十条 船舶、设施发生火灾、漏水等重大事故,应尽力自救,减少损失;发生污染事故的,应尽力回收,防止污染物扩散。

第十章 奖励与处罚
第八十一条 对积极协助维护水上交通秩序、防止水域污染、救助遇险船舶和人员、送交捞获物资的单位和个人,由主管机关给予表扬和奖励。
第八十二条 对违反本规定的行为,按照《中华人民共和国海上交通监督管理处罚规定(试行)》的规定给予处罚。
第八十三条 当事人对处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议,或者依照有关法律、法规向人民法院起诉。
期满不申请复议或提起诉讼,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以依法申请法院强制执行。
第八十四条 对违反本规定构成犯罪的人员,由司法机关依法追究刑事责任。

第十一章 附 则
第八十五条 港内的军用船舶应遵守本规定中有关港内航行和锚泊的要求,特殊情况例外。
渔业船舶除其登记、检验、船员考试、发证等内部管理外,均应遵守本规定。
上述船舶参加营业运输时,还须持有相应的船舶证书和船员适任证书,到主管机关办理进出港签证。
第八十六条 本规定中下列用语的含义是:
(一)“拖轮船队”是指拖轮和拖带的船舶或竹木排组成的队形。
(二)“大型船队”是指拖轮及其拖带1艘以上1000吨或拖带2艘以上500吨船舶、或大型工程船舶所组成的队形。
(三)“渔业船舶”是指从事捕鱼的船、渔业冰鲜运销船、以及为渔业服务的供应船、工程船、指挥船等。
(四)“以上”均含本数,“以下”均不含本数。
第八十七条 本规定由中华人民共和国宁波港务监督负责解释,并可根据本规定制订监督管理实施细则。
第八十八条 本规定自1996年1月1日起施行。过去有关宁波水上安全监督管理的规定与本规定不一致的,以本规定为准。


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公务车采购中监督机制不能缺位

谷辽海


2004年12月,某省级机关政府采购中心受采购人的委托,分别采购一批蓝鸟智尊小轿车、通用别克旅行车、广州本田雅阁、丰田花冠轿车等不同种类的公务用车,总采购数量高达200辆,采购主体所选择的政府采购方式为单一来源。供应商总共有四家,分别来自该省的某汽车销售公司、汽车贸易公司、汽车产品开发公司等。在政府采购信息公示的最后一天,也就是第七天,该省的一家供应商某汽车服务公司以书面形式向采购主体提出了质疑,与此同时,该质疑供应商将质疑书和采购信息的公示内容给北京市辽海律师事务所发来传真,咨询某省级机关政府采购中心的采购行为是否合法。

近年来,通过单一来源方式大批量地采购各种款式、不同价位的公务用车的采购方式在我国许多省市政府采购活动中都是普遍存在的。在我国现行的政府采购法律制度下,采购主体所选择的这种采购方式和采购程序几乎不受任何法律的监督和约束。笔者认为,这种政府采购代理行为有悖于我国《政府采购法》的相关规定。

单一来源采购方式类似于直接采购,它是指达到了限额标准和公开招标数额标准,但所购商品的来源渠道单一,或属专利、首次制造、合同追加、原有采购项目的后续扩充和发生了不可预见紧急情况,不能从其他供应商处采购等情况。我国《政府采购法》第三十九条对单一来源采购方式提出一些基本管理要求,主要是规定采取单一来源采购方式应当遵循的基本要求,具体包括:1.政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。单一来源采购是政府采购方式之一,尽管有其特殊性和缺乏竞争,但仍然要尽可能地遵循这些原则。2.保证采购质量。虽然单一来源采购供货渠道单一但也要考虑采购产品的质量,否则实行单一来源政府采购本身就没有任何意义。3.价格合理。单一来源采购虽然缺乏竞争性,但也要按照物有所值原则与供应商进行协商,本着互利原则,合理确定成交价。

从质疑供应商提供的材料来看,四家被选定的单一来源供应商,均非当地的直接生产厂家,也非产品的惟一提供者,而是属于经营、销售各种款式、不同价位的汽车贸易公司或销售公司。在确定这四家代理公司作为政府采购对象的供应商的同时,采购主体也就剥夺了其它经营同种类采购对象的供应商的公平竞争权。

根据《政府采购法》第二十六条规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。如果因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式,例如采取单一来源采购、询价、竞争性谈判、邀请招标等其他采购方式进行政府采购的,应当在采购活动开始之前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。我们从质疑供应商提供的资料来看,某省级机关政府采购中心未曾获得合法批准。

虽然《政府采购法》规定了不同采购方式和采购程序的适用条件和情形,但几乎都没有规定违反这些适用条件和情形是否应该承担相应的法律责任。遗憾的是我国《政府采购法》只有义务性法律规范,却没有法律后果的强制性条款。虽然这部法律规定了适用单一来源采购方式的条件和程序,但政府采购当事人尤其是采购主体不遵循这些条件和程序,违反了这些义务性的行为规范,应该承担什么样的法律后果,在现行法律中还是空白。为了规范政府采购行为,维护政府采购交易市场的正常秩序,保护广大供应商的公平竞争权利和合法权益,《政府采购法》所存在的前述缺位情况必须尽快予以完善。

(注:本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


刑事诉讼的制度变迁与理论发展


关键词: 刑民边界/司法正义观/刑诉制度变迁
内容提要: 根据《刑事诉讼的中国模式》一书展示的两个理论命题(合作性司法模式和案卷笔录中心主义),以一种制度变迁的大历史观和理性行动者视角,站在社会科学研究的立场,分别从刑民边界模糊还是清晰、两种司法正义观的冲突以及时空交错背景下的刑事诉讼制度变迁三个角度对刑事诉讼法学中的一些重要的学理问题进行了深入探讨。基于此,对于未来的刑事诉讼制度变革,“拿来主义”式的法律移植效果恐怕不佳。在司法实践层面,我们可能需要更多地方性的制度创新和试错;在理论研究层面,则需要更多扎实的实证研究和基于中国问题的理论创新。


“存在”只是一个连续的“曾经”,是一个借着否定自己、破坏自己和反驳自己而存活的事物。——尼采[1](P2 -3)

一个广阔的大网连接着所有真理,这些真理越是狭窄,越受局限,就越是易于变化,越不确定,越是混乱;而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时,真理就越简明、越伟大、越确定。——贝卡里亚(注:转引自黄风:《贝卡里亚传略》,载贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 133 页。)

一、引子:从中国问题到理论贡献

1996 年 3 月 17 日,在中国刑事诉讼法学者的立法参与和不懈努力下,承载其无罪推定、抗辩制、程序正义等现代程序理想的《刑事诉讼法》修改案通过了全国人大的审议并于 1997 年 1 月 1 日正式实施。法律人额首相庆,以为法治的春天即将到来。

就在同一年,苏力以其冷静的思考向他自己也向所有的中国法学研究者提出了一个时至今日仍然直指人心的问题——什么是你的贡献?站在整个人类知识传统和知识传承的角度,这个贡献不是西方法学理论的中国翻版,不是中国法制经验的简单堆砌,更不是西方法律制度不问青红皂白的“拿来”和“移植”。用苏力的话来说,“关注中国当代的现实生活,发挥我们的比较优势,是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路”。[2](Ⅶ)

表面看来,以上两个事件毫无关联之处,一个是成文法典的修改和实施,一个是学者的自我反省和理论期许。但在社会急剧转型和变迁的当代中国,对那些不满足于提供立法对策和法条解释的刑事诉讼法学者而言,发生在 12 年前的这两个事件以及 1996 刑诉法的实践效果却可能在很大程度上促成他们开始思考既有立法为何无法得到有效实施以及中国司法实践中可能蕴藏的理论创新。

因此,陈瑞华才在《刑事诉讼的中国模式》(以下简称“《中国模式》”)中指出:“我们需要从对‘书本法律’的迷恋,转向对‘社会中的法律’的高度重视,将法律程序的实施问题视为一种社会现象,从社会科学的视角,经过观察、思考与研究,运用一套科学的方法,提出一些具有普遍解释力的概念和理论。”[3](P2)在重修《刑事诉讼法》之声不绝于耳的今天,这种立足现实、着眼于理论贡献的刑诉研究弥足珍贵。因为,在当前的政法制度背景下,面对中国刑事诉讼法在司法实践中的“失灵”,不管是关注“良法”产生的“对策法学”还是重视“美治”实现的“法解释学”都遭遇到了失败。而只有“从现实问题和社会矛盾(而非法条术语或立法者的意愿)出发,选题研究”,才“可以展开对法治话语各个侧面的批判,既推动改革,又提升学术”。[4]

《刑事诉讼的中国模式》一书主要集中于两个看似关系不大的研究主题。前两篇文章从近年来的刑事和解实践出发,总结并提炼了与对抗性司法相对应的合作性司法模式;而后六篇文章却从刑诉法修改以来的实施状况出发,指出“案卷笔录中心主义”在一审、二审、再审甚至死刑复核程序中的畅通无阻导致中国的法庭没有审判、现代辩护制度无从展开的现实,并初步探讨了刑事程序失灵的几个原因。之所以说“看似关系不大”是因为,在我看来,在一个更高的,或者刑事诉讼在不同时空背景下交错变迁的层面上,这两个研究主题完全可以勾连起来。由于笔者并非刑诉法专业出身,也由于读者自可以在陈教授的书中获得很多具体的分析、论述和结论,因此,本文打算站在刑诉法之外,更明确地说站在社会科学研究的立场上,分别从刑民边界、两种司法正义观以及时空交错下的刑事诉讼三个角度深入探讨《刑事诉讼的中国模式》一书展示出来的一些重要的学术问题,辨析进一步研究的可能方向,并在此基础上指出刑诉法学研究方法论上可能的突破和贡献。

二、刑事与民事:边界模糊还是清晰

“任何开创性的法学研究都应具备两个基本特征:一是敏锐地发现中国本土的法制经验,并对这种经验做出深入的总结和概括;二是在总结中国法制经验的基础上,提出一般性的概念和理论,从而对这种经验的普遍适用性做出令人信服的论证。”[3](P8)《中国模式》一书中对中国刑事司法实践中自发产生的刑事和解经验的总结和理论提炼即为这一研究路向的初步探路。

以一种长时段的视角,作者发现自贝卡里亚以来,几乎所有的刑诉法学者都在倡导一种以无罪推定为基础的司法哲学,现代辩护制度和建立在口供自愿法则及传闻证据规则基础上的证据制度,是这一司法哲学的制度保障。这种以存在诉讼立场直接对立的控辩双方为前提的对抗性司法,致力于加强被告人的防御能力和限制强大的国家追诉权,其基本的程序理念有三:1. 以抵御国家任意追诉个人而设计的“无罪推定”机制;2. 以维系控辩双方“平等武装”而建立的程序公正标准;3. 以及为制衡国家刑事追诉权而确立的程序保障。不仅如此,已有的刑诉模式理论,不管是流行于中国法学界的“职权模式”和“当事人模式”,还是帕克总结的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”,甚至格里菲斯强调关爱和教育功能的“家庭模式”,由于忽视了刑事诉讼活动中的被害人,关注点都集中在国家和被告人的对抗层面(只不过侧重点分别在国家利益还是被告人利益而已),因此均被陈瑞华归入刑事诉讼的对抗模式。对中国刑事司法实践中出现的刑事和解制度以及公诉机关与嫌疑人之间的审前协商现象,由于着眼于被告人和被害人、公诉机关和被告人之间的协商和谈判,现有的以对抗性为前提的刑诉理论因此失去了解释力。该怎样解释这一独特的中国现象?

在既有理论无法提供解释的地方,必然蕴藏着理论创新的契机。站在刑诉理论的学术前沿,面对源出于西方、以无罪推定为龙头、程序正义为主干的整套刑事诉讼理论,陈瑞华在中国的刑事和解运动中找到了对抗甚至颠覆西方刑诉理论的可能,那就是重新找回被害人的诉讼地位并构建以协商和诉讼合作为基础的合作性司法理论。在中国司法实践中,如果说对抗性司法理论能解释不到 20% 的被告人不认罪的刑事案件,那么包括了最低限度的合作模式、协商性的公力合作模式和私力合作模式的合作性司法理论则能够有效解释 80%以上的被告人自愿认罪的刑事案件。由于对抗性司法固有的局限性(比如,需要投入巨大的司法资源、在被告人认罪的情况下没有存在的必要、不重视被害人的诉讼参与以及无法解释控辩双方的诉讼合作等),由于世界上所有国家的大多数刑事案件都有被害人,都存在被告人自愿认罪的情形,因此可以预见建立在中国刑事司法经验基础上的,强调妥协、协商和合作的合作性司法理论同样适用于中国以外的其他国家。在这个层面上,该书基于中国问题、世界眼光做出的理论创新可能具有某种世界性的意义。

这一评价在很多坚持学科分界的学者看来,似乎有些值得怀疑。由于合作性司法理论的哲学基础在于“利益兼得”和协商合作,而这些价值又明显归属于民法和民事司法,因此在固守刑民法律边界的传统法学理论看来,该理论好像有点不伦不类。脱离了国家追诉、无罪推定和程序正义的理论还是刑诉理论吗?但其一,理论来源于生活,任何时候都不应该用既有的理论和边界去“裁减”活生生的现实世界;其二,民事侵权行为和刑事犯罪行为,进而民事法和刑事法的边界真有那么清晰而不可挑战吗?

鉴于犯罪与侵权边界,进而刑民边界的重要性,接下来笔者将就此做一个初步的探讨。

尽管凯尔森从分析法学的角度认为法律上“唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分”,[5](P232)但民事程序和刑事程序,进而民事与刑事之间的区分边界却远不如大家想像的那么清晰。根据张维迎教授的研究,如果将法律视为一种激励机制,不管是针对民事侵权行为还是刑事犯罪行为,法律的目的都是通过责任规则的设计和实施诱导人们事前选择从社会角度看最优的行为,或放弃从社会角度看不应该采取或法律禁止的行为。[6](P154)只不过我们将前者称为民法,后者称为刑法。由于所有的概念和理论都是方便我们了解这个世界的、一种基于社会生活的理论抽象和事后建构,程度不同上都是韦伯意义上的“理想类型”(注:对“理想类型”和社会科学方法论的深入探讨,See,Weber,The Methodology of the Social Sciences,New York:Free.Press,1949.),更由于不同时代、不 同 社 会 的“集 体 良 知”(collective conscience)(注:“集体良知”是法国社会学家埃米尔·涂尔干提出来的概念,指人们能够团结和维系起来的意识纽带。)大不相同,因此什么行为归属于犯罪,什么行为仅仅只是侵权就不是那么一清二楚。现实生活中有很多行为处于犯罪和侵权之间的灰色地带,还有很多明确的犯罪行为同时又带有民事侵权的成分。前者如轻微犯罪和严重侵权,后者如杀人、抢劫等既有社会危害性又有民事侵权性的行为。

其实,在国家还没有出现的初民社会(可能还应该加上虽然有国家但国家力量太弱小,不足以保障其子民安全的社会),犯罪和侵权是一体的。据波斯纳的研究,虽然巫术和乱伦等潜在危害性很大、侦查起来很有难度的行为被视为对该社会的冒犯而应受惩罚,但初民社会中没有刑法来惩罚诸如谋杀或盗窃这样的行为,几乎所有的震慑功能都由血亲复仇或以赔偿为主要手段的侵权规则承担。[7](P198 -210)随着国家,特别是中央集权国家的兴起(在中国是秦朝,欧洲不太一样,但以教会法统治一切的中世纪可以之类比),将“犯罪”从民事侵权行为中分离出来并视其为“弱小的个人侵犯社会整体利益的不法行为”的纠问式诉讼逐渐替代了将所有涉及侵犯他人财产、人身乃至生命的不法行为都视为民事侵权的弹劾式诉讼。

对这一制度更替的历史性事件,可以有多种角度的解释。其一是基于社会契约论的解释。该理论认为在一个缺乏秩序和安全的社会中,为“使自己脱离战争的悲惨状况”,[8](P128)人们愿意让渡一部分权利给国家(也即霍布斯的“利维坦”)以换得秩序、安全和和平(注:关于社会契约,参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆 1980 年版,特别是第六章。也可参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎庭弼译,商务印书馆 1985 年版。)。因此,国家之所以要把针对某个私人公民的暴力行为视为对自己的冒犯,原因在于这是它的契约责任或者它以出售保护换取公民纳税和对它的服从。其二是基于统治成本论的解释。纠问式诉讼的兴起可能在于杀人或伤害减少了国家从受害者那里获得的税收收入,增加了其统治的成本,因此,它有动力以第三方的姿态“偷走”加害人和被害人之间的矛盾(注:对这一解释的总结受益于波斯纳法官对初民社会刑法功能的论述,参见[美]理查德·波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 211 页。)。其三是基于激励效应论的解释。由于激励问题的核心在于如何将侵权行为的外部性内部化,在初民社会,由于社会关系和社会生活都相对简单,缺少隐私、亲属群体的连带集体责任和侵权的严格责任就能相当成功地内化侵权人和潜在侵权人可能带来的社会成本,并有效遏制各种侵权行为的发生(注:一个对连带责任和激励制度的精彩研究,参见张维迎、邓峰:《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》,载《中国社会科学》2003 年第 3 期。)。但随着社会的发展和社区范围的扩大:(1)很多侵权行为伤害的是不特定多数人的权益,但集体行动中的“搭便车”现象却使得这些被害人没有积极性提起诉讼和获得赔偿;(2)出现了很多没有直接受害人但对公序良俗和社会秩序造成威胁的行为。这是一种有违集体良知的、具有间接外部性的行为,对它的惩罚明显具有社会价值判断的成分;(3)社会交往密度和广度不断扩展、亲属群体纽带逐渐松弱,使得侵权信息越来越难以获得。不仅如此,在侵权可能带来严重后果时,侵权人的赔偿能力往往非常有限。这些都使得原有的惩罚可信性无从保障;(4)由于私人复仇制度可能导致连环式的恶性报复,该制度的社会成本慢慢超过了其制度收益(注:对复仇制度演变的一个精彩解读,参见苏力:《复仇与法律》,《法律与文学》,生活·读书·新知三联书店 2006 年版,第 43 -81 页。)。正是由于以上情形的变化,民事侵权性的弹劾式诉讼才被犯罪、侵权两分的纠问式诉讼制度所替代,国家作为一个中立第三方介入被害人和加害人之间才有历史上的正当性(注:张维迎先生曾在《作为激励机制的法律》一文中探讨过刑事和民事界线的设定标准。以一种激励理论的视角,张维迎概括了划分民刑边界的三种标准:外部性标准、惩罚可信性标准和恶性报复标准。本文此处概括的“激励效应论”直接源出于张维迎的这部分论述。参见张维迎:《作为激励机制的法律》,《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店 2003 年版,第 155 -162 页。)。

站在不同的学术立场和观察角度,以上三种解释都有其合理性,虽然笔者更偏好立基于社会变迁和理性选择的激励效应论。但仔细考察这三种理论解读,纠问式诉讼对弹劾式诉讼的替代并不是完全的,民事与刑事、纠问式诉讼和弹劾式诉讼之间还存在很多弹性空间和灰色地带。因此,在民事和刑事的交叉领域,不管是从当事人的角度还是国家的角度,国家追诉主义、起诉法定主义和纠问式诉讼并不当然有效和正当。

张维迎曾敏锐地指出:“民法和刑法的管辖范围的划分,与市场和政府作用范围的划分标准是类似的:当事人能解决的问题就应该由民法解决(包括法律不介入),只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才应该由刑法解决。”[6](P156)与此相似,由于纠问式诉讼花费成本巨大,只要存在被害人,而且纠纷双方可以就严重侵权或轻微犯罪进行协商谈判的地方,国家不仅没有必要介入而且可以帮助和促成双方的和解(这就是中国式的刑事和解,或者弹劾式诉讼得以在现代社会重新出现的一个理由)。只有在没有明确被害人、犯罪行为侵害国家社会利益以及当事人无力解决矛盾之时,国家追诉才有稳定社会秩序、维护公民权利的制度功能。

因此,不管从社会契约论、统治成本论和激励效应论的理论角度,还是从严重侵权行为与轻微犯罪行为难以区分划界的现实出发,我们都可以看出刑事法与民事法之间的边界相当模糊。国家在什么时候、什么地方介入私人争斗往往随时代和地域而流转、变化。进一步讲,如果不带上“有色眼镜”和固有评判标准,民事诉讼和刑事诉讼的区别也没有想像中那么大。面对国家司法资源有限而获得案件事实需要成本这个共同前提,不管是民诉还是刑诉,都需要强调案件的繁简分流,强调司法和解/调解的重要性以及追求一种妥协的正义。中国的刑事和解制度正是这种犯罪侵权化、刑案民诉化的制度样本,体现了一种传统理论所不能企及的制度生长逻辑。因为,“所谓的‘犯罪’与‘侵权’、‘刑事诉讼’与‘民事诉讼’的界限,充其量不过是制度变迁的结果,而不是永恒不变的‘真理’,更不是带有意识形态意味的教条”。[3](P98)

正是在刑民交叉的模糊地带蕴藏着理论创新的巨大潜力,而传统刑诉理论无法解释的现实正好给了中国刑诉法学者展示其自身理论功底的空间。同时,这也是合作性司法理论强调“利益兼得”和协商谈判的原因。

三、中国与西方:实体正义还是程序正义

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