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琼海市人民政府关于印发《琼海市政府投资项目管理暂行规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:32:31  浏览:9156   来源:法律资料网
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琼海市人民政府关于印发《琼海市政府投资项目管理暂行规定》的通知

海南省琼海市人民政府


海 府[2007] 31


琼海市人民政府关于印发《琼海市政府投资项目管理暂行规定》的通知

各镇人民政府、市政府直属各单位:
现将《琼海市政府投资项目管理暂行规定》印发给你们,请遵照执行。




二00七年四月十六日




琼海市政府投资项目管理暂行规定

第一章 总则
第一条 为规范我市政府投资项目管理,建立健全科学的政府投资项目决策程序和组织实施程序,保证工程质量,提高投资效益,根据海南省人民政府《关于规范政府投资项目管理的规定》琼府[2004]55号,结合我市的实际,制定本暂行规定(以下简称规定)。
第二条 琼海市政府投资项目是指利用市本级预算内资金(含土地开发基金)、金融机构或国家政策性银行贷款以及其他财政性资金所进行的固定资产投资建设项目。
利用国债资金、外国政府贷款资金或其它资金需地方财力配套资金的项目管理也适用本规定。
第三条 政府投资主要用于本地区公益性、基础性、国家政权等项目建设。
第四条 政府投资项目必须严格按照批准的计划进行建设。
政府投资项目计划依据国家有关法律法规和政策、琼海市国民经济和社会发展规划、城市规划以及实际需要编制。
第五条 政府投资项目应当严格实行项目法人责任制、招投标制、监理制和合同制。
第六条 除涉及国家安全、国家秘密的政府投资项目外,其它政府投资项目必须实行事前、事中、事后公示,并指定琼海电视台、《琼海新闻》为政府投资项目免费公示的新闻媒体,接受社会公众的监督。
第七条 发展和改革部门为政府投资项目的主管部门,财政、审计、监察、建设、交通、教育、卫生、国土环境资源、文化广电出版、体育、农业、海洋与渔业、水务、林业、科技与信息等有关政府组成部门在各自的职责范围内分别承担政府投资项目的实施、管理和监督。

第二章 政府投资项目计划
第八条 政府投资项目年度计划包括下列内容。
(一)年度政府投资总额;
(二)新开工项目名称、建设规模、项目总投资、建设周期、年度投资额和建设内容;
(三)续建项目名称、年度投资额和建设内容;
(四)其他需要说明的情况。
每年11月底以前,有关部门和单位将下一年度政府投资项目计划(申报表)报市发展和改革部门。
全市政府投资项目的年度计划应于当年的一月份前编制完毕。省或国家年中下达的各项投资计划计入当年的政府投资项目计划内。
第九条 新开工项目的项目建议书或可行性研究报告经批准后,方可列入年度政府投资项目计划。
列入计划的新开工项目的总投资,以发展和改革部门审批的项目建议书或可行性研究报告为依据。
第十条 政府投资项目计划要优先保证续建项目的资金需求。
第十一条 政府投资项目计划由市发展和改革部门编制,报市政府审查批准执行。
第十二条 需要列入当年政府投资项目计划,但不符合本规定第八条规定条件的项目,可以在年度政府投资项目计划中预留相应的资金,作为待安排项目列入政府投资项目计划,待项目符合规定条件时,由市发展和改革部门报市政府审查批准。
第十三条 政府投资项目计划执行过程中,确需调整年度政府投资总额或者增减新开工项目的,应由主管部门提出,由市发展和改革部门商市财政部门制定调整方案,报市政府审查批准。
根据项目建设的实际需要,需对已批准项目的年度投资进行调整的,由市发展和改革部门征求有关部门和单位意见后拟定调整方案报市政府批准,但项目累计安排资金不得超过计划规定的项目总投资。
第十四条 政府投资项目计划一经市政府批准,必须严格执行,未经同意,任何单位和个人不得擅自更改。

第三章 政府投资项目审批
第十五条 政府投资项目须经批准后方可列入政府投资计划安排建设。本级政府投资项目由市发展和改革部门审批,需由省或国家发改部门审批的政府投资项目,由市发展和改革部门统一上报审批。
项目申请审批应当提供下列材料:
(一) 行业主管部门出具的申请报告;
(二) 项目建议书或项目可行性研究报告;
(三) 市发展和改革部门要求的其他材料。
第十六条 总投资3000万元以上对经济和社会有重大影响的项目或对环境污染有较大影响的项目,审批前要广泛征求社会各界和公众的意见,并报市政府审查批准。
第十七条 项目批准后,建设单位方可委托有相应资质的设计单位依照批准的建议书或可行性研究报告的要求进行初步设计和编制项目总概算。
项目初步设计报市发展和改革部门审批。
第十八条 项目总概算应当包括项目建设所需的一切费用。
项目总概算须经市发展和改革部门委托具有相应资质的咨询机构审核,并由市发展和改革部门核定。
第十九条 总投资300万元以上(含300万元)的项目,其初步设计必须进行咨询评估,未经咨询评估的,市发展和改革部门不得批准。

第四章 政府投资项目建设的管理
第二十条 政府投资项目计划批准后,市发展和改革部门商市财政部门及时向项目行业主管部门和建设单位下达投资计划。
建设单位要严格依照下达的投资计划和经批准的项目初步设计及项目总概算进行施工图设计,编制项目预算。
第二十一条 施工图设计由市有关职能部门审批,施工图预算由市财政部门审核,并报市发展和改革部门备案。
经审核的施工图预算应作为项目招标投标的依据。
项目预算不得超过已核定的项目概算总投资。
第二十二条 按照国家有关规定应当实行项目法人责任制的项目,计划下达后,依法组建项目法人,负责项目的建设、管理和经营。
第二十三条 不宜实行项目法人责任制的项目,计划下达后,由市政府指定职能部门作为建设单位。
对非盈利性的建设项目,凡由市政府指定的企业单位作为项目法人或建设单位的,经市政府批准后,可提取工程总造价的1.5—3%作为项目法人单位或项目建设单位的项目建设管理费。项目建设管理费列入项目总概算,从项目建设总投资款中支付。
第二十四条 政府投资项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的主要设备材料等的采购,达到下列标准之一的,应当进行招标:
(一)施工合同总额在50万元以上(含50万元)的;
(二)主要设备材料等的采购,合同总额在30万元以上(含30万元)的;
(三)勘察、设计、监理三项中的任何一项,费用总额在10万元以上(含10万元)的。
招标办法按照《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》执行。未依法实行招标的,不得批准设计或者开工。
第二十五条 建设工程的勘察、设计、施工和监理应当依法订立合同。
政府投资项目实行履约担保制度。合同签订后,勘察、设计、施工、监理单位依照合同约定向建设单位提供由银行出具的占合同总金额10%的履约保函。禁止转包和违法分包工程。
第二十六条 政府投资项目实行开工报告审批制度。开工报告由市政府有关职能部门审批。
项目开工应当具备下列条件:
(一)项目法人已经成立或者项目责任人已经确定,项目管理机构人员已经到位,项目管理所必需的规章制度已经建立;
(二)施工图设计已获批准,项目预算已经核定;
(三)项目施工单位和监理单位已依法进行招标投标确定并已签订施工承包合同和监理合同;
(四)项目主体工程或者控制性工程的施工准备工作已经完成,具备连续施工的条件;
(五)法律、法规规定的其他条件。
前款第(一)项所称项目责任人是指政府指定的专门负责具体项目建设的负责人。
开工报告未经批准的,建设单位不得组织施工。
第二十七条 市财政部门根据年度政府投资项目计划按工程建设进度分期拨付建设资金。
政府投资项目资金管理实行报帐制,建立专户管理,做到专款专用。市财政部门对政府投资项目的财务活动实施管理和监督。
第二十八条 建设资金实行直接支付制度。
建设单位凭发展和改革部门出具的项目批准书、下达投资计划、批准开工的有关文件、设计、施工、监理合同和工程实施进度认定书以及建设单位负责人签署的拨款申请,到市财政部门办理付款手续,市财政部门应当根据项目的完成情况商发展和改革部门、建设管理部门按照基本建设资金管理程序规定向项目建设单位拨付建设资金,依法成立项目法人的项目,市财政部门直接将建设资金拨付给项目法人。
凡利用国家金融机构贷款资金建设的项目,其融资方法及贷款资金管理使用方法依照市政府与相关金融单位共同签订的合同或有关规定执行。
第二十九条 政府投资项目原则上实行无现场签证管理制度,但发生特殊情况并且不是由于施工单位原因造成的工程内容及工程量的增加,可以现场签证。现场签证应当由施工单位提出并提供相关资料,由建设、设计、监理、发展和改革、财政、监察、审计部门联合现场办公,共同确认工程内容和工程量并签证,逾期补签的无效。
第三十条 政府投资项目所需的大宗材料设备应当按照《中华人民共和国采购法》的规定进行采购。
第三十一条 政府投资项目严格按照批准的设计文件进行施工。确需变更设计的,须经原设计单位同意并修改后,由建设单位报原批准部门审批。
变更设计后的项目预算原则上不得超过已批准的项目总投资。特殊情况确需增加或减少投资规模的,必须报市发展和改革部门,由市发展和改革部门向市政府申报,市政府审核并批准后执行。
第三十二条 总投资100万元以下的政府投资项目,由行业主管部门自行组织验收。总投资100万元以上(含100万元)的政府投资项目,建设单位应当在自行组织专家进行初步验收后,报请行业主管部门牵头组织有关部门和专家对项目进行正式竣工验收(有特殊行业规定的从其规定)。正式竣工验收后,建设单位应当在3个月内完成整体项目竣工决算,并报市财政部门审批。
审计部门应当依法对政府投资项目的竣工决算进行审计或审核。审计部门必须从接到项目竣工决算审计或审核申请书起,三个月内完成项目竣工决算的审计或审核,未经审计或审核,财政部门不得办理项目竣工决算手续。
第三十三条 政府投资项目必须办理产权登记。
产权登记由市国有资产管理部门负责。建设单位于竣工决算编制完毕并经市审计部门审计或审核后30日内办理产权登记手续。
未经产权登记的项目,不得交付使用。
第三十四条 产权登记后,建设单位及时与使用单位办理资产移交手续,但实行项目法人责任制的项目除外。
建设资金有结余的,建设单位在产权登记后的一个月内将结余资金上交市财政部门。

第五章 政府投资项目的监督与检查
第三十五条 市发展和改革部门负责监督检查政府投资项目计划的执行,并向市政府报告计划执行情况。
市政府各有关部门应当根据其职责对政府投资项目进行监督检查。
政府投资项目主要负责人以及项目法人须与市监察部门签订《政府投资项目廉政责任书》,接受监察部门的监督和检查。
第三十六条 市审计部门依法对政府投资项目预算的执行情况和决算进行审计监督。
审计部门对政府投资项目竣工决算的审计结果,对建设单位、设计单位和施工单位均具有约束力。
第三十七条 项目法人或者政府投资项目建设机构、勘察、设计、施工、监理等单位的名称和责任人姓名应当在政府投资项目的施工现场的建筑物或者构筑物的显著位置公示。
市政府有关部门应当设置并公布举报电话。任何单位、个人和新闻媒体都有权举报政府投资项目审批和建设中的违法行为。对举报的有功人员,市政府应当给予奖励。

第六章 政府投资项目法律责任
第三十八条 建设单位有下列行为之一的,责令限期整改,并依法追究建设单位负责人和直接责任人的行政责任。构成犯罪的,依法追究其刑事责任:
(一)未按规定履行有关程序擅自开工的;
(二)未经批准擅自提高或降低建设标准,改变建设内容,扩大或缩小投资规模的;
(三)未依法组织招标的;
(四)转移、侵占或者挪用建设资金的;
(五)弄虚作假骗取或套取建设资金的;
(六)发生重大质量或人员伤亡事故的;
(七)无正当理由拖延工期的;
(八)未经审计擅自办理竣工验收手续的;
(九)未及时办理竣工验收手续,或者未经竣工验收或验收不合格即交付使用的;
(十)其他严重违反本规定和其他法律、法规规定的行为。
第三十九条 任何单位和个人不得指令或者授意有关部门违反本规定规定的建设程序,或者违法干预政府投资项目决策的,依法追究行政责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 政府投资项目发生重大质量事故的,除依法追究建设、勘察设计、施工和监理单位及其法定代表人和直接责任人的法律责任外,并依法追究有关行政领导人在项目审批、执行建设程序、干部任用和工程建设监督管理方面的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 国家机关及有关单位的工作人员在政府投资项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,没收非法所得,并依法追究其行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七 章 附则
第四十二条 本规定未尽事宜参照海南省人民政府《关于规范政府投资项目管理的规定》执行。
第四十三条 本规定由市发展和改革部门负责解释。
第四十四条 本规定从发布之日起执行。




二OO六年七月二十四日

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中华人民共和国全国人民代表大会公告(九届一次第1号)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国全国人民代表大会公告(九届一次第1号)


  第九届全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、秘书长和委员由第九届全国人民代表大会第一次会议于1998年3月16日选出:
委员长
  李 鹏
副委员长
  田纪云   谢 非   姜春云   邹家华
  帕巴拉·格列朗杰(藏族) 王光英   程思远   布 赫(蒙古族)
  铁木尔·达瓦买提(维吾尔族)     吴阶平   彭珮云(女)
  何鲁丽(女) 周光召   成克杰(壮族)      曹 志
  丁石孙   成思危   许嘉璐   蒋正华
秘书长
  何椿霖
委员(按姓名笔划排列)
  于兴隆(蒙古族)     于振武   万绍芬(女) 王永宁
  王幼辉   王佛松   王宋大   王明时   王 选
  王 涛   王 涛(女) 王家福   王维澄   王越丰(黎族)
  王朝文(苗族)      毛达如   毛昭晰   尹克升
  甘子玉   厉以宁   卢邦正(彝族)      叶叔华(女)
  田玉科(女,土家族)   史玉孝   白清才   冯之浚(回族)
  曲格平   朱开轩   朱育理   朱相远   伍精华(彝族)
  伍增荣(女) 刘中一   刘亦铭   刘纪原   刘应明
  刘 珩   江村罗布(藏族)     阮崇武   孙鸿烈
  玛依努尔·哈斯木(女,维吾尔族)   严义埙   严克强(壮族)
  杜宜瑾   李永泰(朝鲜族)     李来柱   李伯勇
  李明豫(女) 李淑铮(女) 李绪鄂   李道豫   李登海
  李 蒙   杨长槐(侗族)      杨兴富   杨国庆
  杨振怀   束怀德   来金烈   吴长淑(朝鲜族)
  吴树青   吴德馨(女) 何厚铧   佟志广   谷建芬(女)
  谷善庆   汪家鏐(女) 沈辛荪   迟海滨   张玉台
  张 寿   张连忠   张 肖(女) 张怀西   张国祥
  张明远   张学东   张皓若   张毓茂   陈心昭
  陈光毅   陈明枢   陈建生   陈俊亮   陈癸尊
  陈难先   陈敏章   奉恒高(瑶族)      范敬宜
  罗尚才(布依族)     周 强   赵 地(女) 胡光宝
  胡 敏   柳随年   俞泽猷   逄先知   姜恩柱
  洪绂曾   宦爵才郎(藏族)     姚振炎   聂 力(女)
  聂大江   顾昂然   顾金池   顾诵芬   钱 易(女)
  徐惠滋   徐敦信   高德占   郭振乾   陶驷驹
  黄长溪   黄玉章   黄启璪(女) 常沙娜(女,满族)
  梁广大   隋永举   葛洪升   蒋心雄   蒋树声
  傅铁山   童 傅   普朝柱   曾建徽   曾宪林
  曾宪梓   谢安山   谢佑卿   谢颂凯   虞云耀
  嘉木样·洛桑久美·图丹却吉尼玛(藏族)      滕 藤
  戴证良
  现予公告。

          中华人民共和国第九届全国人民代表大会
                    第一次会议主席团
                    1998年3月16日于北京




  我国刑法关于聚众“打砸抢”的规定实属世界之先例。在各大陆法系国家和地区刑法典中,均没有聚众“打砸抢”的规定,而我国刑法中,无论是旧刑法,还是新刑法,都对聚众“打砸抢”问题做出了相应的规定。这就使得研究聚众“打砸抢”相关问题具有重要的理论和实践意义。目前,刑法学界对刑法第二百八十九条法律性质的研究,主要集中在刑法第289条或具有转化犯性质,或具有注意规定性质,或具有法律拟制性质。笔者认为,第289条并存着“注意规定”和“拟制规定”,并且可以根据“注意规定”与“拟制规定”来选择合适的解释方法对本条法律性质做出合理解释,同时,应当将刑法第289条所列的行为结合各所定之罪的构成要件进行符合性评价,而不能一概而论。
一、本条法律拟制和注意规定之性质

刑法第289条规定:聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三的规定定罪处罚。探讨该条法律性质就是要阐明该条是法律拟制,还是注意规定抑或兼具两者。由于该条可以分为“聚众‘打砸抢’,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”以及“毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三的规定定罪处罚”两句,因此需要分别予以解释。在揭示该条法律性质之前,必须明确法律拟制与注意规定的概念、特征及二者之间的区别。

(一)法律拟制和注意规定

1、法律拟制的概念和特征

所谓“法律拟制”,就是法律将原本不同的行为按照相同的行为处理,或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合,尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同,但出于某种目的,仍然对T2赋予与T1相同的法律效果,从而指示法律适用者,将T2视为T1的一个事例,对T2适用T1的法律规定。法定拟制的目标通常在于:将针对一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2)。刑法分则有不少条文明显属于法律拟制,刑法之所以设置法律拟制,主要是基于两个方面的理由:形式上的理由是基于法律经济性的考虑,避免重复;实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。

2、注意规定的概念和特征

注意规定,是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征:

其一,注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重申,即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。

其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之,如果注意规定指出:“对A行为应当依甲罪论处”,那么,只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时,才能将A行为认定为甲罪。

3、法律拟制和注意规定的区别

综上所述,法律拟制与注意规定的区别主要在于:法律拟制将原来不符合A罪规定的行为而赋予其A罪的法律效果,由于刑法秉承罪刑法定主义原则,因此法律拟制必须要有法律的明文规定,不能“推而广之”;注意规定是将原本符合A罪构成要件的行为提示性的规定要以A罪论处,因此可以“推而广之”。

(二)本条注意规定和法律拟制之性质

1、刑法第289条前半段规定属于注意规定

“聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”属“注意规定”。结合注意规定的上述特点和本条之规定,理由如下:

结合本条来讲,“聚众‘打砸抢’致人伤残或者死亡”包括两种情形:一是聚众“打砸抢”本身系违反《治安管理处罚法》的违法行为,因致人伤残或者死亡而成立“故意伤害罪”和“故意杀人罪”。这可以视为特殊时空条件下的故意伤害罪和故意杀人罪。二是聚众“打砸抢”本身成立某种聚众型犯罪,由于发生了“致人伤残、死亡”结果而论以故意伤害或故意杀人罪。比如,聚众“打砸抢”已经构成了“聚众冲击国家机关”或“寻衅滋事”等犯罪,由于致人伤残或者死亡,按照故意伤害或者故意杀人罪定罪处罚。上述两种情形,都不过是对故意伤害或者故意杀人罪基本构成的重申,完全符合故意伤害或者故意杀罪的构成。换言之,即便立法者不设本条,根据行为人的主观罪过也应当将“聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡”的行为认定为“故意伤害罪”或者“故意杀人罪”。

由于“注意规定”的内容属理所当然,因而可以“推而广之”,所以,对于“注意规定”,应当按照基本规定作出解释。通过以上分析,笔者认为,应将聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”解释为属于“注意规定”。同时,在司法适用中应注意以下几点:

第一,在适用本条注意规定的过程中,要严格遵循罪刑法定原则,“打”、“砸”、“抢”必须结合在一起,才能称之为聚众“打砸抢”行为。也就是说,因为聚众打人、聚众砸财物、聚众抢财产这三者单独而论,都可能构成特定的犯罪行为,对其应当按构成的犯罪定罪处罚,正是由于三者的结合,往往在案件中,造成人员伤亡、财物毁损、财产被抢走的结果,所以刑法才单独将其加以规定,如果行为人聚众实施的只是“打”、“砸”、“抢”行为中的一种,就不应该认定为聚众“打砸抢”。对于行为人实施本条明示的这三种行为之外的其他行为如聚众“放火”,即便是致人伤残或者死亡,也不能适用本条,而只能视具体情形成立放火罪或其他犯罪,直接按照相关条文定罪处罚。

第二,如前所述,97刑法第289条修正了79刑法第137条,本条适用罪名的范围也随之缩小。未修正之前,“打砸抢”致人伤残、死亡的,以伤害罪、杀人罪论处。“伤害罪”和“杀人罪”均系类罪,至少包括了故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪和过失杀人罪等四个罪名。通过修正,本条明确了所适用的条文———第234条和第232条,即“故意伤害罪”和“故意杀人罪”,缩小了聚众“打砸抢”所适用罪名的成立范围,排除了上述过失犯罪。因此,依据本条成立的“故意伤害”或者“故意杀人”就不能直接以结果论,应当按照故意伤害或者故意杀人罪的基本构成作出解释。否则,就不能依照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚,只能依照其他相关犯罪处罚。实践中,我们应当查清行为人在聚众打砸抢致人伤残或者死亡过程中对伤害或者杀人结果是否存在着故意。换言之,如果行为人聚众“打砸抢”过程中并无伤害或者杀人故意,即便出现了“伤残”、“死亡”结果,也不能适用本条之规定,而直接以过失致人死亡、过失致人重伤定罪处罚。

关于“聚众‘打砸抢’,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的性质问题,张明楷教授主张聚众“打砸抢”的行为人完全可能在砸毁财物的过程中过失致人伤残或者死亡,但对其认定为故意伤害罪或故意杀人罪,应属于法律拟制。对此,笔者认为是值得商榷的。因为聚众“打砸抢”过程中出现致人伤残、死亡的法定情形时,行为人主观上确实存在过失的情形,但是刑法第289条规定以故意伤害罪或者故意杀人罪处罚,旨在处罚行为人主观上只具有故意的情况,如果主观上是过失,并不代表对行为人不做处罚,若出现了“伤残、死亡”结果,可以直接以过失致人死亡罪或过失致人重伤罪定罪处罚,此时,就不能适用本条之规定。

2、刑法第289条后段规定既包括注意规定又包括法律拟制

刑法第289条后段规定:毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。该规定既包括注意规定也包括法律拟制,具体分析如下:

首先,将首要分子实施的聚众“打砸抢”并“毁坏公私财物”的行为(T2),认定为刑法第263条规定的“普通抢劫罪”(T1),属于典型的“法律拟制”。根据刑法第263条的规定,普通抢劫罪,是指以非法占有为目的,采用暴力、胁迫或者其他方式当场劫取公私财物的行为。主观上必须是出于故意并具有“非法占有的目的”,而在聚众“打砸抢”中,行为人实施“毁坏”行为时,主观上不能只理解为出于故意,还包括主观上不是出于故意,而在“打砸抢”过程中过失毁损公私财物的情形,更不能理解为具有主观上的非法占有目的。客观上“毁坏”是指导致财物价值减损的行为。

因为毁坏行为与抢劫行为在主观与客观方面都存在重大差异,换言之,毁坏行为原本并不符合抢劫罪的构成要件;显然,这种将“不同者而等同视之“的规定是法律拟制,即在聚众“打砸抢”过程中,毁坏公私财物的,对首要分子按抢劫罪论处,属法律拟制。

其次,“抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”既包括注意规定又包括法律拟制。理论界对刑法第289条这一规定的性质认识不一。有的学者认为,首要分子聚众“打砸抢”并“抢走公私财物”的行为属注意规定。如张明楷教授认为,对于在聚众“打砸抢”过程中抢走公私财物的行为,依照抢劫罪定罪处罚,应属于注意规定,因为该行为原本完全符合抢劫罪的构成要件。对此,笔者认为,将聚众“打砸抢”过程中“抢走公私财物”的行为依照抢劫罪定罪处罚解释为属注意规定是值得商榷的。如果仅仅将“抢走公私财物”中的“抢”理解为“抢劫”,或许还勉强有那么一丝理由来解释上述规定为注意规定。但仅仅将“抢走公私财物”中的“抢”理解为“抢劫”是不合理的。

笔者认为,刑法第289条所规定的“抢走公私财物中的“抢”至少应该具有以下含义:“抢劫”、“抢夺”以及“哄抢”,所以,这里的“抢”则属于刑法中规定的“抢劫”、“抢夺”以及“哄抢”等行为的概括性规定。如果在聚众“打砸抢”过程中,“抢走公私财物”的行为是“抢夺”或者“哄抢”等行为,我们知道,在客观方面上“抢夺”和“哄抢”行为都异于“抢劫”行为,而本条又规定“抢走公私财物”依照刑法第263条普通抢劫罪定罪处罚,就不符合注意规定的特征(注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处),故不能解释为具有注意规定性质,而应属于法律拟制。如果在聚众“打砸抢”的过程中,“抢走”是“以暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取公私财物”的情形即抢劫;显然是构成抢劫罪的,刑法在这里再次予以强调起到一种提示作用。可见,在将“抢走”理解为抢劫的场合,该规定不是法律拟制而是注意规定。

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