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论金融法的“生态化”与“生态化”的金融法/罗亚海

作者:法律资料网 时间:2024-04-29 12:57:42  浏览:9591   来源:法律资料网
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论金融法的“生态化”与“生态化”的金融法

罗亚海


摘要:货币乘数作用使得金融法成为经济的发展中的重要杠杆,因而金融法的发展只有具有了生态化的理念后才能更好的发挥法的利益表达的功能。并在洞悉金融生态化的经由之后,才能实现“生态化”金融法的涅磐。  
关键词:银行法 金融生态环境 金融法生态化 生态化金融法

  金融服务能够有效的引导资源的流动方向,金融的“生态化”理念要求金融的服务要对具有良好环境表现的企业或项目倾斜,这就是金融法“生态化”的端由。金融生态化的发展通过对贷款人施加影响的方式,让其考虑其金融决策的环境影响,重视可持续发展的促进作用,实现绿色金融的必然趋势。当金融生态化理念成为金融立法表达利益的基本原则之后,“生态化”金融法态势的实现就是一个水到渠成的结果。
一、金融法的“生态化”与“生态化”的金融法的基本涵盖
(一)金融法的“生态化”和“生态化”的金融法
金融法的“生态化”和“生态化”的金融法是一个过程与结果的关系,生态化的金融法要求金融的立法过程中要有生态利益的表达,通过这种表达来达到促进社会可持续发展目标的实现。而这种可持续发展的理念成为金融法立法理念组成因素以后,就会促进金融法生态化的发展,而这种发展的最终结果就是“生态化”金融法目标的实现。“生态化”金融法的实现要充分的遵循以下理念:
(一) 金融法要有促进经济发展的理念
经济发展不仅要关注经济增长这个量的因素,同时注重量的程度。“经济发展”的丰富涵义应该囊括可持续发展的理念。在环境危机日益频发的今天,经济发展要充分关注环境建设,经济的发展应该是可持续的发展。传统经济增长模式被“低消耗、高效益、可持续发展”的新增长模式取代的过程就是金融法实现经济增长需要,逐渐生态化的过程。金融法的生态化理念,就是要实现实质意义的经济法的发展。
(二) “生态化”的金融法要着眼投资者整体的利益
信息披露制度、银行保密制度和存款保险制度等制度都是金融立法用来保护投资者利益的重要措施。由于金融业的投资者具有广泛性和不特定性,每个社众公众都有可能成为金融投资者,作为金融法基本原则的保护投资者利益就不能仅仅局限于保护投资者的个人利益、局部利益,而是着眼保护投资者的社会利益、整体利益。投资者的融出资金应用来增进包括投资者在内的整个社会的福利,用来增进和改善投资者的环境权益。英国通过不断进行公司法律评议,引进董事会主要董事“环境责任”的做法就很值得金融立法借鉴。金融法“道德的环境的”责任就是投资者整体利益的尊重使然。
(三) 金融法“生态化”要充分借鉴国际立法的宝贵经验
国际社会逐渐认识到金融业在环境保护中有着重要的基础作用。1992年,在联合国环境与发展大会上,联合国环境署推出了《银行界关于环境与可持续发展的声明》(以下简称《声明》) 就是最好的例证。175个金融机构在《声明》上签了字 的事实也足以说明金融法生态化的共识程度。随着1995年《联合国环境署保险业环境举措》(以下简称《举措》)的出台。到1999年3月,代表26个国家的85家公司在该《举措》上签了字 。金融法生态化的进程有了很大的发展,中国的金融法生态化过程要充分的借鉴既有的宝贵经验。
二、我国金融法“生态化”的障碍 
(一)金融法制环境不完善,金融债权缺乏保护
  在影响金融生态建设因素中,最重要的就是法律环境因素。而我国法制建设环境中就存在诸多的仍问题,“法律行政化”的问题,守法主体法律认知程度低的问题,金融生态化理念的淡薄等等,都会带来金融债权的漠视,原因就是“法律所以能见效,全靠民众的支持。”[ 亚理士多德《政治学》,商务印书馆1965年版第81页。]充满全新理念的《合作金融法》建设将成为金融法态化过程中最重要的一步。
  (二)信用管理滞后,征信体系不够健全
  诚信环境的缺失是阻碍金融生态环境恶化的直接原因。社会诚信意识和公众金融风险意识淡薄, 不仅是“贷款就是纯利润”的观念仍然流行,通过各种手段逃废金融债务,借贷不还的现象也仍然存在。私营个体企业财务制度不健全 对自然人真实借贷情况难以掌握,金融机构缺乏正常获取和检索企业和个人信用信息的渠道,信息不对称、贷前调查难的问题客观存在。道德风险的不可预见性和对后续贷款的有力影响,对金融法生态生态化造成很大的冲击。有效的信用激励制度缺乏,企业和个人缺乏守信的动力,信贷政策上的优惠量化难、条件不明确,标准难以操作等都大大的影响金融法“生态化”的进程。
  (三)信息披露的失真造成银企关系异化
  企业财务制度极不健全,做假账、提供虚假会计信息,使得金融机构难以掌握企业执行国家会计和审计准则的真实情况和企业运行的真实质态,信息不对称、贷前调查难的问题客观存在,给信贷留下了风险隐患。在金融同业竞争日益加剧的今天,金融机构为谋求资金使用出路,竞相降低贷款门槛甚至违规操作的后果,给金融行业自律和合规经营带来挑战。如斯风险的规避仰仗“生态化”金融法的建设进程。银行业在争抢存款份额,加剧金融部门之间发展极不均衡,非正规金融活动的不规范存在,而且造成信贷投放与发展资金需求不相称,形成了金融机构贷款风险的高度集中。生态化金融法科学理念的缺失最终将导致金融机构贷款在某些行业、产业、项目上的沉淀和损失,实现“法律的内部力量推动”[ 张宏生《西方法律思想史》,第369页。]。反过来又对金融生态建设产生极为不利的影响。
  (四)行政公权的不正当行使将直接破坏金融业务的“生态化”倾向
  目前,我国普遍存在行政力量介入和干预金融的现象,影响了金融机构正常业务的开展。行政力量介入金融有的是间接的,采取提供政府担保等不正规方式,有的是直接强行与金融机构发生借贷关系,使得原本有限的资金创造出现断层,不利于金融业的正常发展。如何抵制不论是“滥用”还是“不作为”公权影响,实现金融法的生态自由,将是法制生态化的今天必须面对的一个课题。
三、“生态化”金融法的经由  
  (一)强化法制环境建设,构建生态金融法的制度基础
  完善的法律制度是优化金融生态环境的最有力的力保障,因此,必须大力加强法制建设,完善金融生态的制度基础。加强经济金融建设,尽快修订完善相关的法律法规。在《商业银行法》的基础上,针对我国金融的实际状况,尽快出台《合作金融法》。在处理和协调经济金融事务中要真正做到有法必依,执法必严,地方政府要自觉克服地方保护主义,大力支持司法公正,保障政府信用,杜绝不应有的行政干预。加大对失信行为的惩戒,提高失信者的违约成本。依法制止和打击各种逃债、赖债、废债、骗债、恶意欠息等失信行为,维护守信者的合法权益,增强法律的威慑力。积极加强区域内信贷、保险等金融市场的建设。
  (二)加快社会生态诚信制度建设,改善信用环境
  加快社会诚信制度建设,建立正向激励和逆向惩戒机制,促进银企融资“生态化”的良性循环。通过金融生态信用等级制度建设,在信贷支持上根据信用等级而疏远有别。通过媒体监督,实施停止贷款、停止开户、停止结算等措施建立,保障信用制度的良好运行。以信用档案为基础建立信贷信息系统,并通过行间信息共享的方式,帮张资金放得出,收得回,周转快,有效益的良好循环。银行业自身经营管理水平的改善,人员素质的提高,避免社会信用制度建设中的民事权益侵害,从借与贷的方面保障信用制度的功能发挥,和谐的借贷关系就是金融法生态化的最有力的保障措施。
  (三)构筑生态化的信息平台,实现金融生态良性交换
  制定适合我国国情的高标准的审计、会计、信息披露标准,加强对企业的监管力度,督促各类企业严格执行财务会计制度,依法强化企业信息披露的真实性;深化中介机构改革,加快各类中介机构与司法、工商、税务、国土、房产等主管部门的“脱钩”,实行市场化、企业化运作,形成中介机构市场竞争机制;引导和鼓励会计、审计、律师等各类事务所以及动产、不动产评估和企业价值评估等中介机构发展,积极引进国内外资信等级高的大型中介服务机构,促进中介服务水平的提高;加强中介服务市场监管,依法制定和严格执行中介服务从业标准与资格,坚决打击虚假中介行为。充分发挥行业组织的自律作用,强化从业人员的职业道德规范,提高中介机构的专业化服务水平和诚信水平。规范企业破产改制行为,对经营不善的企业依法进行破产,同时坚决防止虚假破产行为。
  (四)实现经济金融同步、加强金融风险防范、杜绝行政干预、促进金融立法发展
  地方政府在指导地方经济发展过程中,要结合国家产业政策,从资源、人才、地理、区位、文化等方面深入研究本地区的比较优势。经常性地对经济运行环节进行梳理,对各类有悖于市场原则的体制、机制和制度及时予以废止,努力培育市场经济氛围。金融部门要注意加强对金融生态环境的前瞻性研究和运用,大力提高市场研发能力,结合本地金融实际需求大力创新信贷业务工具,为不同类型客户提供具有针对性、差别化的金融服务。进一步完善资金定价机制和授权授信制度,依据企业资信状况和风险大小合理确定贷款利率。充分利用金融生态建设成果,适时调整内部评级。对失信客户在信贷、开户、结算等方面采取相应惩戒措施,让失信者付出应有代价。对金融生态环境好的地区和信用客户加大授权授信,利用资金统筹运用优势,集中信贷资金向金融生态环境好的地区集聚,充分发挥正向激励功能,更好地引导金融生态环境较差地区加快向良性生态转化。金融机构内部要建立健全有效的激励机制与约束机制,实行贷款发放量与工资收入挂钩考核“优秀信贷员”评比表彰、信贷风险经济补偿,充分调动信贷人员放贷积极性,切实解决惜贷、惧贷问题。
金融生态环境对增加信贷投入、促进经济可持续发展具有的重要意义。主动地改善金融生态环境,各级政府应积极转变职能,规范政府信用行为,通过完善地方法律法规、健全信用管理体系,做好对市场主体的各项社会服务;切实从促进经济金融协调发展的角度出发,将金融视作一种产业来扶持,正确处理银政企三方面利益的均衡关系,防止地方保护行为破坏金融生态;健全制度、划分职责,建立以当地政府为领导,工商、税务、财政、公安、检察、法院、金融机构、新闻媒体等相关部门分工负责、相互配合的工作体系,从制度、体制和机制上为改善金融生态环境提供保障。
参考文献:
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[12] 王莉萍,朱慈蕴.‘上市信用’是上市公司的特有信用.中国法学,2004(1)
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关于印发公路建设市场信用信息管理办法的通知

交通运输部


关于印发公路建设市场信用信息管理办法的通知

交公路发〔2009〕731号


各省、自治区、直辖市、新建生产建设兵团交通运输厅(局、委),天津市市政公路管理局:


现将《公路建设市场信用信息管理办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。


中华人民共和国交通运输部(章)
二00九年十一月二十七日


主题词:公路 信息 办法 通知


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抄送:驻部纪检监察局、部质量监督总站。



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交通运输部办公厅             2009年12月1日印发




文档附件:


公路建设市场信用信息管理办法.doc

公路建设市场信用信息管理办法

第一章 总则

第一条 为加强公路建设市场信用信息管理,规范公路建设从业单位和从业人员的市场行为,营造诚实守信的市场环境,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《公路建设市场管理办法》、《公路建设监督管理办法》、《关于建立公路建设市场信用体系的指导意见》,制定本办法。
第二条 公路建设从业单位及从业人员信用信息的征集、更新、发布、管理等活动适用于本办法。
第三条 本办法所称公路建设市场信用信息,是指各级交通运输主管部门、公路建设管理有关部门或单位、公路行业社团组织、司法机关在履行职责过程中,以及从业单位和从业人员在工作过程中产生、记录、归集的能够反映公路建设从业单位和从业人员基本情况、市场表现等信用状况的各类信息。
第四条 信用信息管理应遵循客观、公正的原则,确保信用信息的真实性、完整性、及时性和准确性。

第二章 管理职责

第五条 公路建设市场信用信息管理实行统一管理、分级负责。
第六条 国务院交通运输主管部门负责全国公路建设市场信用信息的管理工作。主要职责是:
(一)组织制定全国公路建设市场信用信息管理的规章制度;
(二)建立和完善全国公路建设市场信用信息管理系统,发布由国务院有关部门许可的公路工程从业单位的基本情况、奖惩记录、信用评价结果,以及国家审批或核准的重点公路建设项目信息等;
(三)指导省级交通运输主管部门的公路建设市场信用信息管理工作。
第七条 省级交通运输主管部门负责本行政区域内的公路建设市场信用信息的管理工作。主要职责是:
(一)结合本行政区域的实际情况,制定公路建设市场信用信息管理实施细则和管理制度并组织实施;
(二)建立和完善省级公路建设市场信用信息管理系统;
(三)发布以下信息:
1.本行政区域内公路建设从业单位基本情况(由国务院交通运输主管部门负责发布的除外);
2.本行政区域内从业单位的奖惩记录和信用评价结果;
3.公路建设项目信息;
4.其他与公路建设市场有关的信息。
(四)向国务院交通运输主管部门报送从业单位奖惩信息、信用评价结果、重点公路建设项目信息、其他与公路建设市场有关的信息。

第三章 信用信息内容

第八条 公路建设市场信用信息包括公路建设从业单位基本信息、表彰奖励类良好行为信息、不良行为信息和信用评价信息。
第九条 从业单位基本信息是区分从业单位身份、反映从业单位状况的信息,主要有:
(一)从业单位名称、法定代表人、注册登记基本情况及组织机构代码;
(二)基本财务指标、在金融机构开立基本帐户情况;
(三)资质、资格情况;
(四)主要经济、管理和工程技术从业人员的职称及执业资格基本状况;
(五)自有设备基本状况;
(六)近5年主要业绩及全部在建的公路项目情况等。
第十条 从业单位表彰奖励类良好行为信息主要有:
(一)模范履约、诚信经营,受到市级及以上交通运输主管部门、与公路建设有关的政府监督部门或机构表彰和奖励的信息;
(二)被省级及以上交通运输主管部门评价为最高信用等级(AA级)的记录。
第十一条 从业单位不良行为信息主要有:
(一)从业单位在从事公路建设活动以及信用信息填报过程中违反有关法律、法规、标准等要求,受到市级及以上交通运输主管部门、与公路建设有关的政府监督部门或机构行政处罚及通报批评的信息;
(二)司法机关、审计部门认定的违法违规信息;
(三)被省级及以上交通运输主管部门评价为最低信用等级(D级)的记录。
第十二条 信用评价信息是省级及以上交通运输主管部门或其委托机构按照国务院交通运输主管部门制定的公路勘察设计、施工、监理、试验检测等企业信用评价规则,对公路建设从业单位从业行为状况的评价结果。

第四章 信用信息征集与更新

第十三条 公路建设市场信用信息按以下方式征集,由省级交通运输主管部门汇总录入:
(一)基本信息由从业单位按规定自行登录填报,对真实性负责;
(二)表彰奖励类良好行为信息由市级及以上交通运输主管部门、与公路建设有关的单位或涉及的从业单位提供。从业单位自主提供的,需附相关表彰奖励确认文件;
(三)不良行为信息由市级及以上地方交通运输主管部门、与公路建设有关的单位提供;
(四)信用评价信息由国务院和省级交通运输主管部门分别录入。
第十四条 公路建设项目法人或建设管理单位应及时将在建项目情况及从业单位承担项目情况、履约情况,按项目管理权限报相关地方交通运输主管部门,由省级交通运输主管部门复核后记入公路建设市场信用信息管理系统。
第十五条 省级交通运输主管部门应当加强与其他政府监督部门、司法机关、金融机构的联系,逐步建立信用信息互联互通、资源共享的渠道,保证从业单位信用信息征集及时、完整、准确。
第十六条 工程所在地省级交通运输主管部门对从业单位主要业绩和在建项目信息真实性进行动态审核,并负责受理举报。从业单位注册所在地省级交通运输主管部门对其他基本信息进行动态审核,并负责受理举报。
各级交通运输主管部门均可对从业单位基本信息进行复核、调查。
第十七条 从业单位基本信息在公路建设市场信用信息管理系统中处于锁定状态,发生变化的,应于10个工作日内向负责公布相应信息的交通运输主管部门提出申请后予以更新。
公路建设市场其他信用信息按照随时报送、随时复核、随时更新的原则,实现动态更新。
第十八条 省级及以上交通运输主管部门应当建立健全公路建设市场信用信息管理工作制度,指定专人或委托专门机构负责信用信息管理工作,保证公路建设市场信用信息及时更新。

第五章 信用信息发布与管理

第十九条 省级及以上交通运输主管部门应通过公路建设市场信用信息管理系统及时发布公路建设市场信用信息。
第二十条 公路建设市场信用信息管理系统按照部、省两级建立。省级公路建设市场信用信息管理系统应按国务院交通运输主管部门公布的接口标准与全国公路建设市场信用信息管理系统对接,做到互联互通。
第二十一条 信用信息发布应保守从业单位商业秘密和从业人员个人隐私,不得侵犯其合法权益。从业单位基本帐户等商业信息仅供交通运输主管部门市场管理用,不对外公布。
第二十二条 信用信息发布期限按照下列规定设定:
(一)从业单位基本信息公布期限为长期;
(二)表彰奖励类良好行为信息、不良行为信息公布期限为2年,信用评价信息公布期限为1年,期满后系统自动解除公布,转为系统档案信息。
行政处罚期未满的不良行为信息将延长至行政处罚期满。
上述期限均自认定相应行为或作出相应决定之日起计算。
第二十三条 公路建设市场信用信息接受社会监督,任何单位和个人发现从业单位基本信息虚假的,均可向负责公布从业单位基本信息的交通运输主管部门举报。
第二十四条 省级及以上交通运输主管部门查实从业单位填报信息虚假的,即列入不良行为信息,并按相关评价规则扣减其信用评价得分。
第二十五条 从业单位认为公布的信用信息与事实不符的,应及时向负责公布相应信息的交通运输主管部门提出变更申请,负责公布信用信息的交通运输主管部门应在10个工作日内做出处理,并告知申请人。
第二十六条 全国公路建设市场信用信息管理系统发布的从业单位基本信息是由国务院交通运输主管部门负责审查、审批资质企业进入公路建设市场的基础资料,企业参与公路工程资格审查和投标时,可不再提交有关业绩、主要人员资历证明材料的复印件,可查阅全国公路建设市场信用信息管理系统中的相关信息。
未记录在全国公路建设市场信用信息管理系统中的从业单位、业绩和主要工程技术人员,参与公路建设项目投标时可不予认定。
上述具体要求由招标人在招标文件中规定。
第二十七条 省级公路建设市场信用信息管理系统应用的规定由省级交通运输主管部门确定。
第二十八条 各级交通运输主管部门应充分利用公路建设市场信用信息管理系统,建立激励机制。对信用好的从业单位在参与投标数量、资格审查、履约担保金额、质量保证金额等方面给予优惠和奖励,对信用等级低和不良行为较多的从业单位要重点监管,根据不同情节提出限制条件。
第二十九条 省级及以上交通运输主管部门在动态管理中,发现勘察、设计、施工、监理、试验检测等单位的人员、业绩等指标低于相关资质、资格标准要求的,应对该单位提出整改预警,整改后仍不符合要求的,可采取限制投标的措施,直至依法降低其资质等级

第六章 附则

第三十条 公路建设市场中实行执业资格制度的各类从业人员信用信息管理,可参照本办法执行。
第三十一条 本办法由交通运输部负责解释。
第三十二条 本办法自发布之日起试行。



WTO法在我国法院的适用探悉


按照WTO 规则处理事务,这是WTO 各成员方应当遵守的义务,从法律适用的角度来说,加入WTO 对各成员经济法制的影响表现为其国内法院和行政机关如何确保WTO 规则在国内得以实施。我国现在已经加入了WTO ,人民法院将会越来越多地介入国际贸易问题,并将审理涉及WTO 规则的贸易、服务、与贸易有关的知识产权等纠纷案件。是否可以在审判中适用以及怎样在审判中适用WTO 法律规则或法律原则,是人民法院所关心的实质问题之一。从理论上看,国际条约在司法审判中的直接适用效力问题与条约对缔约国的约束力是两个不同的概念。一国参加国际条约后,条约即对其发生国际法意义上的约束力,但从国际实践的情况看,条约对缔约国具有约束力并不必然意味着国际条约可以为该国法院直接适用。为此探悉WTO 法在我国法院的适用具有一定的现实意义。
一、 国目前在条约适用方面的现状
从总体上看,我国法律在条约的适用方面未规定统一的或单一的模式,司法实践中认识比较模糊。
第一、我国宪法对条约的法律地位及适用未作出明确的规定。
《中华人民共和国宪法》历经数次修改,均没有规定条约的法律地位及适用的一般性原则,在宪法中虽然涉及条约事项,却基本上局限于缔约程序方面。如现行《宪法》第六十七条,全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:-------;(十三)决定同外国缔结条约和重要协定的批准和废除;第八十一条 中华人民共和国主席-------;根据全国人民代表大会常务委员会的决定,派遣和召回驻外全权代表,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。1990年《缔结条约程序法》首次以法律的形式对条约问题作了一些调整,但仍局限于条约的缔结和审批程序,没有规定条约在国内的实施问题。
第二、国在立法实践中存在不同的条约实施模式并存的情况。
正是因为宪法未明确规定国际条约的实施问题,导致我国在立法实践中,法出多门,难以统一,而且有的立法值的商榷。我国的国际条约实施模式主要有一下三种:
实施模式一 将条约转化为国内法律。即在加入条约或签定协议后制定专项法律,将条约、协议的内容和原则在国内法中加以直接规定,或者不直接提及条约、协定的规定,而在国内相关立法中体现条约的原则精神以实施国际条约。如我国在加入《维也纳外交关系公约》和《领事关系公约》以后,将两个公约的内容纳入了我国国内法律体系,制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。
实施模式二 在法律中直接规定国际条约的适用。即在法律中直接规定国际条约在全国或一定地域内实施。如《中华人民共和国刑法》第九条规定:“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法”。在我国1990年颁布的《香港特别行政区基本法》第39条中规定:“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。”
实施模式三 在国内直接适用国际条约。即不具体规定国际条约的内容,而在立法中确立处理条约与法律关系的基本原则。在这种模式中一般是明确规定国内条约与国际条约有不同规定的,优先适用国际条约。如《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定:“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定:“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这种模式在我国的立法中得到了普遍的运用,已经有相当多的立法采用了这种国家条约适用模式。比如民航法、行政诉讼法、海关法、著作权法、专利法、商标法等。
第三、司法实践对国际条约的适用模糊不清。
从整体来看,我国法院有关国际条约适用的司法实践虽已取得了不少的经验,但实际仍处于初创阶段。不少司法工作人员常常对相关立法的目的、含义、适用范围不作具体分析和界定而径直适用条约,似乎某一方面的立法关于适用国际条约的规定可以适用于所有的国际条约。究其原因,首先是取乏对我国国际条约适用体制的研究,只知一些部门法规定了直接使用国际条约,却不知我国还有间接适用国际条约的立法实践。其次是我国国际条约适用的立法实践存在混乱情况,导致司法实践的混乱。再次一些要求直接适用国际条约的立法不无商榷余地。
二、 TO法的及国外的适用情况
WTO(WORLD TRADE ORGANIZATION,世界贸易组织)诞生于1995年1月1日,它是当今世界上全面规范个成员贸易政策、调整他们之间贸易关系的全球性贸易组织。现在它已成为与国际货币基金组织和世界银行相鼎立的三大国际经济组织之一。由于在世界经济领域的重要地位和作用,它被人们形象地称为当今国际社会的“经济联合国”。
WTO是一个政府间的国际组织,它的宪章性纲领文件是《建立世界贸易组织马拉喀什协定》,这个政府间的协议有两个特点:其一,它是一个政府间的协议,协议本身并不要求一定由各国的国会予以批准。其二,它是一个国际条约,具有国际法上的约束力,但是WTO并没有要求各成员在国内直接实施WTO法。它有一个相当宏大的法律体系,是由《建立世界贸易组织马拉喀什协定》作为宪章性文件纲领,将乌拉圭回合所达成的“一揽子协议”作为它的附件,形成法律文件群,组成一部内容广泛、篇幅宏大的“法典”。《建立世界贸易组织马拉喀什协定》共有四个附件,它们是:附件1A多边货物贸易协定、附件1B《服务贸易总协定》、附件1C《与贸易有关的知识产权协定》,附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》,附件3《贸易政策审议机制》,附件4复边贸易协定。WTO四个附件的每一个中又包含着若干个法律文件,目前WTO 法律文件共有五十多份文件,其中有二十九份是协议,还有二十多份是部长级会议宣言、总理事会决议。它们涵盖货物贸易、服务贸易、与贸易有关的投资措施、与贸易有关的的知识产权等方方面面。从内容上看,WTO法律的特点是规范和约束政府的政府行为。其目的是通过对政府行为的约束来消除或者限制政府对跨国境贸易的干预。因此,从这个意义上说,我国加入世界贸易组织实质上是政府入世。在这个宏大的法律文集中,对企业产生直接影响的极少,有学者说只有两个:一是反倾销协议;一个是有关国营贸易的规定,故这些学者把WTO法称为“国际行政法典”。因此在事实上,WTO法就原原本本的属于国际公法的范畴。
WTO 具有自己独立的争端解决机制,它排除了内国法院和国际法院的介入。其争端解决机构(DSB)是WTO解决其成员在履行WTO各项协定方面产生纠纷的专门管辖机构,对其成员提出的申述,有权进行调解、斡旋直至作出正式裁决。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)的规定,DSB有权应申述方的要求设立专家小组,并为受理争端当事方对专家小组报告的上诉,设立一个常设上诉机构。争端解决机构负责采纳专家小组和上诉机构的报告,监督裁决建议的执行。争端解决机构决策采用“反向一致原则”,即一项裁决只有一致反对才能被否决,只要有一方同意即能通过。在程序运作方面,根据DSU规定,DSB在WTO框架下解决争端是按照以下程序运作的:磋商调解程序、专家组程序、上诉复审程序和执行程序。在执行程序中,DSB的执行措施——授权一成员对另一成员的补偿、减让中止甚至交叉报复,均是在成员之间进行,并不直接涉及各成员内的私人(贸易商)。
WTO成员国对WTO法的直接适用持比较谨慎的态度。这个问题的核心在于私人诉讼主体能否依据WTO法规定直接向法院主张权利。法院如果支持当事人的主张,则意味着WTO法具有直接适用效力,否则即无直接适用效力。WTO主要是各国政府缔结的,政府是WTO法所调整的法律关系的主体,承担着WTO法所确定的义务。在此情况下,直接效力问题就不是一个简单的私人诉讼问题,而是直接关系到政府行为(包括立法行为)的影响。如果认定WTO 法的直接效力,则它与国内法规定相冲突的时候就出现了超乎想象复杂的问题。
在适用国际条约的实践中,世界各国通常有两种作法,即一元论适用和二元论适用。一元论认为:国际条约与国内法并不是两种彼此独立的法律,而是同一法律体系的不同组成部分。在这两个部分中,国际条约的效力通常高于国内法。属于一元论适用的国家主要为德国、法国、日本、瑞士等大陆法系国家。二元论认为:国际条约与国内法属于两种完全不同的法律体系,彼此之间不发生隶属关系,国际条约必须借助国内法才能发生国内层面的效力,即国际条约必须“转化”为国内法才能适用。属于二元论适用的主要为美国、英国等海洋法系国家。值得注意的是,在一元论国家中虽然一般情况下并不排除国际条约直接适用的可能,可是在其法院,对国际条约也可能拒绝直接适用。WTO 情况下,这个问题显的尤其突出。西方发达国家和世界贸易的主要成员国的司法实践几乎一致倾向于WTO法不具有直接适用效力。
首先来看欧盟的情况。欧盟在传统上属于一元论适用地区,国际条约在欧盟原则上具有直接适用效力。欧洲法院已裁定国际条约自动成为欧共体法一部分而无须转化,欧共体法院可以直接适用。但在GATT/WTO(GATT即关税与贸易总协定,WTO是GATT的延伸和发展),欧洲法院则一贯坚持法院不可直接适用。上一世纪70年代在审理国际水果公司案中,欧洲法院认为:GATT是基于对等互利谈判原则而建立的,GATT条款尤其是有关缔约方可背离GATT义务的可能性、紧急保障措施以及争端解决的规定具有极大弹性,故GATT不能直接适用。在其后的一系列判决中欧洲法院重申了GATT不具有直接效力的判例原则,并将这些判例原则适用于欧共体成员国。1999年11月23日,欧洲法院在“葡萄牙诉理事会案”的判决中认为,WTO协定与GATT一样缺乏直接效力,WTO协定因其性质和结构而原则上不属于法院可据以审查共同体机关的行为的合法性的规定之列。欧洲法院的判例得到了欧盟成员国的明确支持,也就是说,在欧盟“WTO协定极其附件不得由私人在国内法院诉讼中加以沿用”。
美国是通过国内立法明确排除了WTO协议在美国法院的直接效力。从历史上看,GATT原来系采用议定书方式“临时适用”的,故在美国不属于自动执行条约。美国乌拉圭回合协议法明确规定:任何人均不得依据乌拉圭回合协议,在无论何种诉讼中对美国政府部门、政府机构或其他政治实体包括任何州或州辖政治实体的行为或不行为提出与WTO协议不相一致的攻击。因此,WTO法只有在“转化”为具体实施多边贸易协议的美国国内法或行政命令之后,才是美国法院和海关可以适用的法律渊源。
日本宪法规定日本缔结的国际条约须善意遵守,国际条约在日本通过纳入方式成为日本法的一部分,但国际条约在日本司法实践中是否具有适用效力却没有得到完全解决。尤其在GATT/WTO领域,日本迄今并未承认其在日本具有直接适用效力。在这一点上日本与我国有着极其相似的情况,因此日本法院同样与我国法院一样遇到WTO法是否可以直接适用的问题。在1990年日本法院判决的当事人提出日本政府违反GATT规定,其立法行动本身不合法的“京都领带案”中,日本法院认为,如属违反GATT,其后果也只是其他缔约方可要求与日本进行磋商或对日本采取报复措施,因此日本的这个立法行为并不违法。尽管日本在缔结WTO后尚未有相关的规定或案例,但可以肯定,在美国及欧盟均否定WTO法的直接适用效力的情况下,日本法院面对私人以日本国内法律违反WTO法为由提起的诉讼,绝不可能裁定日本法律无效。
三、 我国法院应当怎样适用WTO法
由于我国目前尚无确立统一的国际条约适用原则,国际条约在国内如何适用取决于国际条约的具体情况,没有现成的答案。我国法院如何适用国际条约本身就是一个比较复杂的问题,适用WTO法则更为复杂。法学界对这一问题较少深入探讨,且更多的是探讨集中在国际条约的执行的一些基本原则,并只对WTO法作简单的分析,然后按照现行立法对号入座,因此得出WTO法可以直接适用的结论。我国法学界与司法实务界的传统观点为直接适用,目前仍占有较大的市场。这种意见认为人民法院应当直接适用WTO法。其理由主要有以下几点:
(1)、我国宪法虽然未明确规定国际条约在我国可以直接适用,但规定了国际条约的缔结程序。按照《中华人民共和国立法法》和《缔结条约程序法》的规定,某些国际条约,特别是WTO法的缔结批准机关就是我国的立法机关,因此,国际条约在内国的效力与国内法律的效力是一致的;
(2)、虽然立法程序与国际条约的缔结程序不一样,然而,“条约必须遵守”的国际惯例要求国际条约与国内法的效力应当在一个层面上。WTO 法是国际条约其中之一,那么WTO法同样与国内法律具有同等的法律效力,可以直接适用;
(3)、民法通则第一百四十二条第二款和民事诉讼法第二百三十八条均规定的法律原则,即我国参加的国际条约与我国的民事法律和程序规定有不同规定的,优先适用国际条约的规定。民航法、行政诉讼法、海关法、著作权法、专利法、商标法等对此也予以支持,WTO 法属于国际条约,故应当优先适用;
(4)、我国法院在审判实践中已经有直接适用国际条约的先例。
在直接适用的观点中,意见也有分歧。有的主张WTO法不必再进行任何“加工”,应予直接适用;有的主张修改国内法,国内法没有的可直接适用WTO法的规定;还有的提出以直接适用为主,以间接适用为辅。
直接适用的观点从表面上看似乎是成立的,但是,它没有考虑到WTO法的根本性质、国际间的惯例和我国的具体情况,此外,在理论和操作上也存在着一定的缺陷。间接适用又称为非直接适用,这种意见认为我国法院不能直接适用WTO法。笔者认为间接适用WTO法更符合我国国情,其理由有以下几条:
(1)、WTO法属于国际公法,调整的是政府间的政治、经济、贸易关系。其内容中的货物贸易协议、服务贸易协议、与贸易有关的知识产权协议,均仅仅限制成员(政府),并不适用于私人贸易商。它不同于一般民商事国际条约,可以直接为私人(贸易商)创设权利义务。因此,不是WTO法权利主体的私人(贸易商)当然不得直接援引WTO法作为民商诉讼的权利依据。法院自然更不得在民商审判中直接适用WTO法。至于民法通则、民事诉讼法、著作权法、专利法、商标法等规定的条约优先。大体上有三种情况:一是法律适用条款,解决的是国际私法法律冲突问题。二是程序适用条款。如文书送达或者通知时间等,在我国参加的国际条约的规定与国内法不一致的,应当适用国际条约。三是具体适用。这些法律中的“优先”应理解为“属于私法领域的条约优先”。WTO为公法,民法通则和民事诉讼法、著作权法、专利法、商标法规定的优先不能加以覆盖。
(2)、WTO有着自己独特的争端解决机制,并由自己专门的机构负责执行。从它的机制来看,它完全排除了法院的介入,任何法院的判决对WTO的争端解决都没有意义。即使国内立法不符合WTO法,其后果也只是其他缔约方要求进行磋商,磋商不能达成谅解则向DSB申请解决。因此,法院没有必要在行政诉讼中直接适用WTO法来审查国内法是否符合WTO法。
(3)、WTO法没有要求其成员国直接适用WTO法。WTO协议规定各成员国可以自主决定以何种方式来履行协议所规定的义务。也就是说,根据国际法承担的义务在国内怎样履行,是直接适用还是把国际法转换为国内法,WTO 法没有统一规定。《建立世界贸易组织马拉喀什协议》第16条4款规定,每个成员都应确使其法律法规和行政程序符合附属各协议。每个成员国要通过修改和制定法律使之符合WTO 规则,从而履行义务。反之WTO 如果要求其协议效力优于国内法,就没有必要要求各成员国修改国内法。
(4)、是否直接适用WTO法,涉及到国家主权的行使。在经济贸易领域,WTO是有史以来对国家主权影响最深的国际条约。WTO从其建立的宗旨来看,并非仅局限于贸易范围,而是全面涉及成员国的内外经济贸易政策,按照成员国内立法必须WTO法一致的原则,成员国的经济立法主权受到极大的约束。使得传统意义上的国家经济贸易主权受到前所未有的挑战。我国法院如果来直接适用,则势必进一步削弱我国的经济贸易主权,无益于我国政府的有效行政及有意义的对外交往,从而使得我国加入WTO的初衷无法实现。
(5)、WTO法的政治性决定其不能直接适用于我国法院。WTO 法不仅是经济贸易条约,更重要的是它完全是一个政治条约。WTO 法是发达国家之间、发达国家与发展中国家、发展中国家之间通过斗争妥协的结果,也是大家求同存异的产物。其中既有经济的因素、还有文化的因素,更为重要的是政治的因素。WTO 的一百多个成员,有着各种各样的社会组织结构、政治体制、政权组织形式、历史文化传统,没有种种的政治斗争、妥协是不可能达成一致的。复杂的国际政治谈判和妥协,决不是那国法院可以直接介入的,我国法院也同样如此。
(6)、国际惯例不要求我国法院直接适用WTO法。从欧盟、美国、日本在内的世界主要贸易国家的一贯司法惯例来看,WTO法不宜直接适用。如美国1994年《乌拉圭回合协议法》明确规定,在WTO法与美国联邦法律冲突时,美国法律优先;欧盟理事会1994年在批准《乌拉圭回合协议》的决定序言中说,WTO协议的性质不适合在共同体或者共同体成员的法院直接适用。在这种情况下,如果我国法院仍然按照一般国际条约的适用方式来适用WTO法,即直接在诉讼中适用WTO法。一方面直接会导致内外国私人(贸易商)的诉讼差别待遇问题。外国私人在我国可以享有可以直接援引WTO法作为权利依据,我国的私人(贸易商)在国外法院诉讼时只能在该外国的国内法中去找权利依据,却不能引用WTO法为诉讼理由。另一方面将间接导致我国经济立法同其他成员国的经济立法的赤字,即我国的经济立法完全屈同于WTO法,国家经贸利益完全失去自己的维护手段,其他成员国则可以通过自己国内立法设立一定的屏障,以对其经贸利益进行一定程度上的保护。
(7)、我国法院直接适用WTO法的技术困难。第一是文义把握难。首先,WTO法有英文、法文、西班牙文三种正式文本。中文只是译本,不是正式的文本,译本只是为了方便我国国内的学习、理解,这与我国加入或缔结的其他双边、多边国际条约不一致。其次,我国法院有最高法院、高级法院、中级法院、基层法院四个层级,其中高级法院有三十几个,中级法院有三百多个,基层法院三千多个,这些法院分布在幅员辽阔、经济发展极不平衡的地区,由于众所周知的原因,法官素质参差不齐。中文译本翻译是否准确,我国的法院难以判断,对条文的理解、适用难以达到统一。因此,难以确保在全国统一准确适用。第二是法院没有解释权,其判决权威受到挑战。首先,WTO法实际上属于公法领域的国际条约。按照其规定,条约的解释权由其成员共同行使或由其总理事会行使,也可由WTO争端解决机构通过其判例解释,其成员无权个别行使。中国属于其成员,无权单独解释,或者说解释没有效力。我国法院作为我国的审判机关自然无权解释。其次,WTO法是成员之间斗争与妥协的结果,在其条文设立上必然、故意也现实地存在模糊不清、摸棱两可的情况,要透过很强的政治、外交因素去寻找其统一,绝不是法院的法官用法律思维就可以的到答案的;再次,法律适用是一项复杂的系统工程。法官往往不仅需要从法律条文的文义上去理解,还要从其立法精神、立法历史、司法惯例甚至学理解释等多方面考证具体法条在具体案件中的适用。要从GATT/WTO的立法目的和谈判历史及国外司法判例中漫无边际去寻找答案,恐怕早以超出了法官的职权范围。
(8)、我国现行宪法、法律没有要求直接适用WTO法。有的学者认为:宪法、法律仅仅规定缔约的程序而未规定条约的法律地位及适用,是因为立法者的意图是通过规定条约的缔结程序来确定条约在国内法上的地位及适用,比如条约的缔结机关与法律的制定机关相同即可以认为条约的地位与法律的地位相同。这种观点有失偏颇,因为条约具有各种不同的层次或情况,宪法的规定仅仅涉及应当由全国人大常委会决定和批准的条约和重要协定,其他的条约并不都由最高立法机关批准。1990年《缔结条约程序法》就规定,全国人大常务委员会和国务院都可以批准加入条约;我国可以国家、政府及政府部门三种名义对外缔结条约,但因条约的不同种类,不同的条约又实行不同的审批程序,分别由全国人大常委会和国务院批准或核准。在其第七条中具体规定:必须由全国人大常委会批准、加入的为“条约和重要协定”,包括:A、友好合作条约和平条约等政治条约;B、有关领土和划定边界的条约;C、有关司法协作、引渡的条约;D、同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定;E、缔约各方议定必须经批准的条约、协定;F、其他需经批准的条约、协定。在其第八条中又具体规定:属于全国人大常委会决定批准的范围之外的、国务院规定须经核准或者各方议定须经批准的“协定和其他具有条约性质的文件”由国务院核准。从上述规定中,我们可以明显看出条约的缔结程序与立法的程序并不相同,批准条约的并不一定是最高立法机关。因此,不能说由国务院各部委对外签定的、不由全国人大常委会批准缔结的条约或协定,其效力上高于或等于国家最高权力机关制定的基本法律及法律。我们只能判断,宪法既没有排除直接适用,也没有排除间接适用。
(9)、间接适用WTO法已具有现实性。从上一个世纪末我国开始申请加入GATT/WTO到去年正式WTO成员国,我国WTO 法的原则和要求颁布和修改了一大批法律、法规,取得了举世瞩目的成就。这些新颁布和修改的法律、法规在内容、范围和操作性上体现甚至超过WTO法的要求,WTO法已经能有效的在我国国内层面上发挥作用。我国法院也完全可以通过执行国内法律来履行WTO法所规定的义务。从某种角度说,间接适用WTO法较之直接适用更值得信赖、效果更为明显。
(10)、直接适用WTO法的理论存在矛盾,实践中缺乏操作性。,“国内法没有的可直接适用WTO法”的意见,实际是将WTO法作为国内法的补充,这同其主张的WTO法效力高于或等同于国内法的观点相矛盾;“以直接适用为主,以间接适用为辅”的意见,事实上在审判实践中无法操作,法院在何种情况下以直接适用为主,何种情况下以间接适用为辅呢?
因此,可以肯定的说,间接适用(非直接适用)WTO法,是我国法院唯一切实可行的实施办法。

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