甘肃省人民代表大会常务委员会关于加强社会治安综合治理的决议

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沉默权制度在中国建立之立法思考
长春铁路运输法院 林号兵

何为沉默权，尽管学术界对其概念表述不一，但所反映的核心内容都是作为被追诉者的犯罪嫌疑人和被告人面对追诉者即警察、检察官、法官的讯问享有的保持沉默或拒绝回答的权利。
1998年我国签署加入《联合国公民权利和政治权利国际公约》之后，有关被追诉者的沉默权问题，在我国法学界以及司法实务部门掀起了关注与探究的热潮，对于我国是否应确立沉默权制度成为一段时间以来法学界争论的焦点话题。
笔者本文从沉默权存在的诉讼价值入手，借鉴西方已有之规定的合理因素，着重论述我国建立沉默权制度的立法模式，以期使舶来之品能适应有中国特色之土壤，适应中国刑事司法之需要。
一、 沉默权制度之价值分析
价值问题一直是人类所关注的、社会生活中人们所谈论的一个基本问题，作为我国法律体系中的刑事诉讼法的诉讼价值即是价值问题的一部分。当今刑事诉讼价值的实现，以既能准确地惩罚犯罪又能有效地保护人权作为最为理想的追求，二者皆为建立自由、和平的社会而服务，但是时常会发生诉讼利益上的冲突与矛盾。是否承认沉默权，是法律在这样的冲突与矛盾中作出的选择。
丹麦诉讼法学家伊娃•史密娃曾作过精辟的论述：“一方面，社会希望减少刑事犯罪，另一方面，又希望维持社会公民的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的，目的在于保护无辜者的规章必然被犯罪分子滥用。”[1]有冲突就会有选择，法律在牺牲社会利益多一些还是牺牲个人利益多一些的抉择上也是痛苦的
程序正义是法律的生命，是社会有机体健康的重要特征，程序正义要求法律确立沉默权制度。
（一）沉默权制度是保障人权的需要。
1、沉默权与保障人格尊严。
任何一个公民都享有人格尊严和自由，享有私生活不受外界干涉的权利。康德曾经说过，人有天生的尊严，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己当作目的。
人格尊严能否在刑事诉讼中得到承认和保障，取决于刑事诉讼的文明程度，同时也取决于刑事诉讼程序对人性的尊重程度。沉默权是现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人作为诉讼主体的基本标志之一，它的确立曾被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。[2]
在中国确立沉默权，有助于减少各种司法专横现象，使宪法所保障的“公民的人格尊严不受侵犯”的权利得到进一步的落实，从而促进诉讼制度向民主化、法治化方向发展。
2、沉默权与言论自由。
沉默权本质上属于言论自由的范畴。言论自由的最基本含义就是公民有说与不说的自由。反映到刑事诉讼中，就是说当事人有陈述和沉默的自由。沉默权是最基本的言论自由，它要求：（1）被告人有权在陈述与沉默之间进行完全无约束的选择；（2）法律不应当强迫被告人必须进行陈述，而只应当规定被告人有权进行陈述；（3）法律应当禁止一切强迫被告人供述的行为发生，并且在该行为发生之际宣告依该行为取得的证据为非法。
（二）沉默权是实现诉讼价值的需要。
1、沉默权与无罪推定原则
根据无罪推定原则，任何公民未经法定的能够为其辩护所需要之一切权利提供保障的公开的审判程序证明其有罪之前，均应被假定为无罪。[3]犯罪嫌疑人面对控方的讯问有陈述与沉默的自由，这是无罪推定原则的必然要求，也是现代刑事诉讼制度发展的逻辑必然性。
2、 沉默权与刑讯逼供的抑制
在司法实践中大量存在的刑讯逼供的现象，并不是完全由于我国没有规定犯罪嫌疑人享有沉默权造成的。但是，不能否认，沉默权的确立，也就是取消了犯罪嫌疑人和被告人的“如实陈述”义务，增强了沉默权阻却刑讯逼供的力量。从而扭转了司法部门重“口供”轻“证据”的作法，使其调动资源和人力，着重收集外部证据，抑制了其违背讯问人意志的强迫取证行为，同时也强化了控方的举证责任。
二、 对西方国家有关沉默权规定的借鉴
沉默权从观念上来源于英国的法谚：“任何人无义务控告自己。”作为一项制度，起源于英国17世纪的约翰•利尔伯恩出版煽动性书刊案，作为辩护理由用来对抗宗教法庭的不人道的审讯方法。从此，沉默权制度逐步确立了其基本形态并为现代刑事诉讼所采纳。
美国宪法修正案第5条规定，“在任何案件中，不得强迫任何人自证其罪”，将其作为公民的一项宪法权利进行保障。同时，美国联邦最高法院制止司法机关采取违反宪法此项权利的手段取得有罪供述，陆续制定了一系列证据规则。
加拿大权利和自由宪章第11条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。
德国刑事诉讼法第136条规定，“初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应该告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议”，“对被指控人决定或确定自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯”。
法国刑事诉讼法第116条、第128条、第133条分别规定：“预审应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。此项同意，只有当他的律师在场时方能取得。任何时候，当被审查人要求作陈述，预审法官应立即听取。本款所规定的告知，应记入笔录。”“上述预审法官或共和国检察官，应当在告知该人有权拒绝陈述后，讯问该人身份，听取其陈述 ……此项笔录应当注明此人已经被告知该人有权拒绝陈述。”“共和国检察官在告知该人有权拒绝陈述以后，听取其陈述。笔录中应注明已作此告知。”
日本宪法第38条规定：“不得强迫任何人作不利于己的供述。”其刑事诉讼法第198条（二）规定：“在进行前项调查时，应当预先告知被疑人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨。”第311条规定：“被告人可以始终沉默或对于每个质问拒绝陈述。”
意大利刑事诉讼法第64条（三）规定：“应当告知讯问者，他有权不回答提问，并且即使他不回答提问，诉讼也将继续进行。”
此外，保加利亚、波兰、南斯拉夫以及我国的港澳台的刑事诉讼法律均有这方面的规定。
三、 我国建立沉默权制度的立法模式
在充分肯定沉默权制度的价值及确立的必要性的同时，对于在我国现阶段确立沉默权制度可能面临的困难也应保持清醒的认识。就我国目前的现实条件来看，物质装备条件的落后、先进及时的侦查技术的欠缺以及侦查人员素质的低下，导致了侦查资源的匮乏，在实践中不可避免地在一定程度上依赖口供破案。如果建立了沉默权制度，那势必为侦查机关提出了严峻的挑战。如何运用有限的侦查资源去寻找外部证据，来对付犯罪嫌疑人？首要前提是增加科技投入，发展物证技术，培训出高素质的侦查人员。
笔者主张，我国立法应明确确立沉默权制度，同时还应解决以下二方面的问题：一是明确规定适用沉默权的例外情形，以及上述情形下被追诉人拒不陈述时的法律推定或处罚；二是设置沉默权的保障程序。
1、 案件侦查阶段。
（1）设置沉默权告知程序。
即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人之前，书面或口头告知他们享有保持沉默的权利。
（2）缩短犯罪嫌疑人的羁押时间。
严格限制侦查机关控制嫌疑人人身的时间，可以减少羁押期间侦讯机关对被羁押人实施强制的可能性，避免侦讯机关通过长期羁押的方法强制被羁押人陈述。
（3）羁押期间，嫌疑人有会见律师的权利。
律师参与刑事诉讼，不仅可以维护嫌疑人的合法权益，减少嫌疑人的精神压力，还可以对嫌疑人提供及时的法律咨询，让其充分理解程序上的权利以及放弃这些权利的法律后果，使其对于沉默权的放弃或行使真正具有明智和自愿性。
（4）完善讯问嫌疑人的程序。
明确对嫌疑人连续讯问的时间界限，特别要保证在押人员饮食、饮水、休息等基本生理需求；禁止夜间讯问，确属需要夜间讯问的，也应当在手续和程序上予以严格控制；对讯问过程予以内部监控，在经济发达地区，可以采取现代科技手段对讯问过程予以内部监控，如建立讯问监控系统，采用同步录音方式等；在经济欠发达地区，尽量减少非正式人员实行讯问。[4]
2、 审查起诉阶段。
在我国，讯问犯罪嫌疑人是审查起诉阶段必经程序之一。这一程序，不仅是人民检察院审查起诉的手段，而且也是嫌疑人行使辩护权的重要程序。
在确立了沉默权以后，对讯问嫌疑人程序的性质和功能应予以重新认识。讯问嫌疑人是人民检察院保障嫌疑人行使辩护权的一项法定职责，人民检察院在审查起诉阶段至少应当讯问犯罪嫌疑人一次，以保证其有机会申述辩解意见；如果犯罪嫌疑人拒绝回答问题，人民检察院应当终止讯问。[5]
在此阶段，检察院必须强调犯罪嫌疑人回答问题的自愿性，证实犯罪嫌疑人在侦查阶段是否出于自愿，以防止和减少因被追诉人翻供而使诉讼进程受阻。
3、 法庭审理阶段。
沉默权的确立，使法庭审理阶段的程序有所变动。首先，在检察机关宣读起诉书之后，由审判长告诉被告人享有沉默权及其他权利，同时给予被告人就被告案件陈述的机会。其次，公诉人可以向被告人发问，被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人、经审判长许可，可以向被告人发问，审判员可以向被告人发问。再次，如果检察机关认为，被告人对某一问题的回答关系到案件重大事实能否澄清，而被告人对此是能够加以说明的，经审判长的许可，可以要求被告人必须回答。如果被告人仍保持沉默，法庭可以对其作出不利的推断。
这样做的结果是，审判程序将进一步趋向对抗化，对口供的依赖将变为对证人证言的依赖，证据规则也必将更加严格化。我国传统的对人证的调查制度与沉默权制度有一定程度的不相容，证人责任十分松弛，尤其对法庭作证，民众普遍有一种畏证心理且缺乏法律义务感。要解决这一难题，必须全面改革现有的证人制度，建立强制证人出庭作证的制度以及相应的证人保护和作证补偿制度。同时，还须建立必要的口供证据规则，如自白证据排除规则等。关于自白的排除，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，已经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人供述不能作为定案根据。仅有此规定是不够的，还需要具有可操作性的具体程序规范作保障，以便使该规定落到实处。
吉林省白山市人民政府


白山市人参生产经营管理暂行规定
白山政令[1997]5号


白山市人民政府令 第５号 　　《白山市人参生产经营管理暂行规定》已经1997年７月10日市政府第24次常务会议通过，现予发布施行。

市 长 王 纯 　　　　　　　　　

一九九七年七月十六日

　 白山市人参生产经营管理暂行规定 　　　　　　第一章　总　则 　　第一条　为加强对人参生产经营的管理，保障人参生产经营的持续、协调、稳步、健康发展，根据国家有关法规和政策规定，制定本规定。　　第二条　本规定所称的人参生产经营管理，系指对人参的种植、加工及其制品的经销（含各种类的人参种子、种栽的经营）等生产经营活动的管理。　　第三条　凡在我市行政区域内从事人参的种植、加工等生产经营活动的单位和个人，均须遵守本规定。　　第四条　市特产局是全市人参生产经营管理的行业主管部门。　　各县（市）、区特产局主管本行政区域内的人参生产经营管理工作。　　第五条　各级人参生产经营管理的行业主管部门，对本规定的贯彻实施情况负有监督检查职责；被监督检查的人参生产经营单位和个人必须给予协助和配合，认真接受监督检查。　　第六条　对人参的生产经营，应当按照持续、适度、规模的原则，纳入国民经济发展计划和规划，实行严格的计划管理。　　省直林业企业的人参生产经营，纳入地方国民经济计划，由所在地的县级以上行业主管部门会同同级计委、经贸委（计经委、局）和工商行政管理等部门进行管理。　　第七条　人参生产经营的发展，应当逐步形成生产基地化、加工专业化、营销一体化的产业化发展格局。　　第八条　各级人民政府及其所属部门或单位，未经同级行业主管部门审查核准和同级人民政府批准，一律不得对人参的种植面积、栽培技术、加工工艺、产销政策、单位面积产量和总产量等进行公开宣传报导。　　人参生产经营单位和个人，必须严格遵守有关商业技术等保密法律规范；未经县级以上人民政府批准，不得擅自邀请或者接待来自人参生产经营方面的参观和访问，严格控制人参栽培、加工等经验或技术交流。　　各级各类新闻宣传部门或单位，必须严格执行新闻、保密、广告等有关法律、法规规定；未经县级以上人参生产经营管理行业主管部门和工商行政管理部门审查批准，一律不得刊载或者播发有关人参生产经营的广告和人参种植面积、产量以及栽培与加工的技术参数等内容。 　　　　第二章　　人参种植管理 　　第九条　人参的种植或栽培，必须严格按计划发展。其发展计划，统一由市人参生产经营管理行业主管部门编制，报经省、市计划部门批准下达后实施。　　各县（市）、区人民政府应当责成所属人参生产经营管理行业主管部门按照发展国有、稳定集体、控制个体的原则，把计划指标分解落实到乡（镇）和国有参场。　　第十条　参业用地的审批，应当严格按照“五不批” 的原则执行。即：无计划指标的不批；超计划指标的不批; 单位面积产量达不到区域规定指标的不批；高于国家“低农残标准”规定的不批；不进行林参间作或者在参后一年内不能还林的不批。　　第十一条　从事人参种植的参业用地单位和个人，应当根据批准下达的计划提出申请，经所在地的县级人参生产经营管理行业主管部门审核同意后，报经同级林业行政部门办理用地等有关手续。　　第十二条　对人参的种植实行严格的计划控制和管理制度。凡从事人参生产经营的单位和个人，一律不得擅自超计划种植人参。　　第十三条　各县（市）、区人参生产经营管理行业主管部门，对本行政区域内的人参种植加强宏观调控，科学调整，区域化布局，提供社会化的综合服务，建立健全人参生产经营管理档案和各项管理制度，如实调查、统计、编制人参种植情况及报表。　　第十四条　人参的种植，必须实行林参间作，或在参后的一年内还林。 　 　　　第三章　人参加工管理 　　第十五条　从事人参及其制品加工的单位，原则上应当是国有和集体单位，适当控制个体户从事人参及其制品的加工。严格禁止不具备生产和技术等加工条件的个体业户从事人参及其制品的规模化加工。　　第十六条　凡从事人参及其制品加工的单位，须经县级以上人参生产经营管理行业主管部门按照区域布局规划进行严格的资质审查同意，并分别到同级医药、卫生、工商、税务等部门办理有关手续后，方可进行人参及制品的加工。　　第十七条　从事人参及其制品加工的单位，必须配备相应的专业技术人员，并经所在地的县级以上人参生产经营管理行业主管部门技术培训合格后持证上岗。　　第十八条　凡从事人参及其制品加工的单位，均应有效地组织科研攻关，进行人参及其制品的精、深加工和综合利用,不断研制和开发出各种名、优、特、新系列产品。 　　　　第四章　人参经销与运输管理 　　第十九条　对人参及其制品的销售经营，实行统一指导价格下的多渠道经营管理体制, 逐步形成以各级参茸、医药、药材、外经外贸和国有参场等部门或单位经营为主, 以集体、个体和其他经销业户经营为补充的多元化经销体系，促进人参生产经营的稳步、健康发展。　　第二十条　各级人参生产经营管理行业主管部门和参业协会，应当充分发挥职能作用，积极做好监督、指导、服务和各方面的衔接工作；对人参及其制品的销售经营，应当会同同级物价部门搞好市场预测，分期制定统一指导价格，并监督经营单位或个人认真执行。　　凡从事人参及其制品经销的单位和个人，一律不得相互压价或者竞相抛售。　　第二十一条　人参的种子、种栽或者成品参及其制品在本市行政区域内运输的，须经发运地县级人参生产经营管理行业主管部门办理《人参运输证明》后，方可运输；超越本市行政区域运输的，须凭发运地县级人参生产经营管理行业主管部门签发的《人参运输证明》到市人参生产经营管理行业主管部门办理《人参运输证明》，并凭植物检疫部门出具的《植物检疫证明》，方可运输。 　　　　第五章　新技术的推广与应用 　　第二十二条　各级人参生产经营管理行业主管部门应当积极协调、支持人参生产经营单位与科研机构、大专院校搞好横向联合，大力开展专题研究攻关；积极鼓励、支持和组织科技人员，开展老参地再利用、红锈病的防治、科学栽培和精、深加工等项目的科学实验。　　第二十三条　各级人参生产经营管理行业主管部门，应当切实组织搞好优质、高产及低农残人参的科学栽培技术和人参及其产品的精、深加工技术知识的普及与培训工作。 　　　　第六章　奖励与处罚 　　第二十四条　对符合下列条件之一的单位或个人，由县级以上人民政府或者人参生产经营管理行业主管部门给予表彰和奖励；　　一、认真贯彻执行本规定，在人参生产经营管理工作中取得显著成绩或做出突出贡献的；　　二、认真贯彻执行本规定，在人参种植、加工等科研工作中取得重大成果或者推广应用新技术、新工艺取得显著成效的。　　第二十五条　对违反本规定,超计划面积种植人参的, 由县级以上人参生产经营管理行业主管部门报经同级人民政府批准后，给予“超一减二”的处罚。即：当年每超计划种植人参1平方米,削减2平方米的下年度人参种植计划。　　第二十六条　对违反本规定，无计划指标擅自种植人参的，由县级以上林业行政部门按森林法律、法规、规章的有关规定予以处罚。　　第二十七条　对违反本规定，擅自加工、经销人参及其制品的，分别由县级以上卫生、工商、税务等行政部门按照有关法律、法规、规章规定予以处罚。　　第二十八条　对违反本规定,在人参经销中擅自压等、压价或者降价，不执行统一指导价格的，由县级以上人参生产经营管理行业主管部门会同物价行政部门责令改正，或者予以通报批评。　　第二十九条　对违反本规定，无《人参运输证明》擅自运输人参种子、种栽或者成品参及其制品的，由县级以上人参生产经营管理行业主管部门予以扣留，责令补办手续后予以放行；对扣留期间造成损失的，由发运单位或个人自行承担。　　第三十条　对违反本规定，无《植物检疫证明》擅自超越本市行政区域运输人参种子、种栽的，由植物检疫部门按照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。 　　　　第七章　　附　　　则 　　第三十一条　过去有关规定与本规定不相一致的, 一律按本规定执行；本规定与国家和省规定相抵触时，按国家和省规定执行。　　第三十二条　本规定由市政府法制局负责解释；由市特产局会同有关部门组织实施。　　第三十三条　本规定自发布之日起施行。